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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
盈科律师事务所 闫拥军
2013年，政府和社会资本合作PPP项目开展以来，国家部委、各级政府密集出台了一系列PPP部门规章、政策文件，以促进和规范PPP运作，支持PPP项目的发展。但国土资源部却未发布任何与PPP相关的文件，直到2016年10月13日，国土资源部与财政部等20家部委在《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）的文件中才首次发声，但也是惜字如金。
土地政策是国家根本国策，牵一发而动全身，国土资源部难免对此慎之又慎。再加上当下的政府大多属于土地财政，地方的PPP项目以非经营性和准经营性居多，其资金还来源多为土地财政收入。虽然财政部和发改委为了促进PPP项目的发展，多次发文提出 PPP项目可以配置土地、物业，但由于土地的主管机关国土资源部没有给出相关的实施细则，导致各地在开展PPP项目时，仍有很多困惑或不解。
《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目 加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）和 《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）两个文件首次给出PPP项目用地的政策，但对于文中PPP项目用地的相关规定，业内专家、学者纷纷从各个角度予以解读。笔者通过对国土资源部关于PPP项目的用地政策进行了分析、解读和研究，提出自己的浅知拙见，抛砖引玉，以此与大家共同探讨与研究。
一、不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地
财金〔2016〕91号文件指出，PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式。
（一）关于以PPP项目为单位打包的法律问题
财金〔2016〕91号文件发布“不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地”后，各大媒体纷纷报道“20部委严禁PPP项目与土地捆绑”,这实际上是误读财金〔2016〕91号文件。
国家发改委早在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）文件中已经明确规定，准经营性、非经营性PPP项目可以配置土地，允许PPP项目与土地进行捆绑。财金〔2016〕91号文件本意是禁止PPP项目与配置的经营性土地捆绑上市供应。尤其是该项目所需配置的土地为经营性用地如住宅用地、商业用地等。因为商业、住宅等经营性用地应实现完全的市场化竞争，但工业、研发用地具有特殊的产业建设发展要求，如两者之间捆绑出让，必然对经营性用地的市场竞争和市场价值的体现产生不利影响。
国土资源部和住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发【2010】151号）中明确规定不得将两宗以上地块捆绑出让，土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准。若“捆绑”出让包括PPP项目用地在内的多宗土地，将会混淆各宗土地的规划条件、建设条件和土地使用标准，无法确保土地地类清楚、面积准确、权属明确，“捆绑”出让土地也就可能突破宗地出让面积标准。
土地出让必须坚持公开、公平、公正原则，以PPP项目为单位打包供应土地实际上是设置了特殊条件，提高了出让门槛，变公开出让为定向出让。因此，财金〔2016〕91号文件禁止以PPP项目为单位打包供应土地。
（二）关于成片供应土地法律问题
财金〔2016〕91号文件发布后，有学者提出，2016年7月18日《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》鼓励通过“连片开发”的形式开展政府和社会资本合作，财金〔2016〕91号文件与国务院文件相矛盾。
实则不然，连片开发实际上就是成片开发，其与“成片供地”有实质性的区别。《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第二条对成片开发专门做出了规定，“本法所称的成片开发是指：在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。”
关于成片供应土地的问题，国土资源部早在2007年就已经提出严控土地成片出让“进一步严格控制土地出让的地块面积。对成片土地，由政府统一规划，统一进行基础设施建设后分块出让，防止企业圈地、囤地。”
由此可知，财金〔2016〕91号文件禁止的是土地成片供应，而非成片开发。对于新城建设、智慧城市、特色小镇、园区开发等涉及到成片开发的，国家在政策上是予以支持的。但在土地供应时则需严格按照土地管理法规定，以“宗地”为单位予以供应。财金〔2016〕91号文件实际上是再次重审PPP项目用地应严格按照土地管理法的规定实施，依法办理土地使用手续，且政府和社会资本方均不得借PPP项目之名，采取“整体打包”、“成片供应”的方式供应土地。
二、明确只有特定用途的土地才能作价出资或入股
财金〔2016〕91号文件指出，不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。
为了促进PPP项目发展，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42）中，首次提出以作价出资或入股的方式提供土地，保障PPP项目用地。并对允许土地作价出资或入股的PPP项目进行限定，要求此种项目的投资主体应为市、县人民政府，程序上应制定作价出资或者入股方案，并经市、县人民政府批准后实施。此举之其目的是为了加大政府方的责任，避免地方政府为了开展PPP项目而违规操作或乱作为。
本次财金〔2016〕91号文件进一步明确了可作价入股的PPP项目用地的用途种类，规定仅公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可采用作价出资的方式，其他用途的土地一律不允许，均应以出让或租赁方式供应。
但是随着PPP项目的发展，PPP项目土地作价或入股的范围也在不断地调整，2016年12月7日国务院办公厅发布的《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发〔2016〕91号），增加了在养老服务领域采取政府和社会资本合作（PPP）方式的项目可以国有建设用地使用权作价出资或者入股建设。
三、“PPP+土地”联合公开招标方式
财金〔2016〕91号文件指出，依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”2016年10月28日，国土资源部办公厅发布《产业用地政策实施工作指引》也对此再次予以确认，采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施。
首先，财金〔2016〕91号文件和产业用地政策指引所提到的土地是指PPP项目用地，而不是国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资[2014]2724号提到的准经营性、非经营性PPP项目配置的土地。
其次，土地属于有偿使用的出让或租赁土地，不包括划拨土地。
另外，关于竞争方式的法律问题，如果竞争方式合并实施，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，土地出让只有招标、拍卖、挂牌三种方式；而PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。如果合并实施，则只有招标方式可以满足土地出让和PPP项目采购两者的合法性。当然，如果土地出让和PPP项目采购分别进行，则可分别就土地出让和PPP项目设定一定的条件，由此可采用更多、更灵活的方式选择社会资本。但应注意设定的条件不能是影响公平、公正竞争的限制条件。
四、PPP项目用地四条红线
财金〔2016〕91号文件在明确支持PPP项目用地后，提出四个“不得”，以保障PPP项目的发展，避免扰乱正常的土地市场秩序：
（一）不得违规取得未供应的土地使用权
财金〔2016〕91号文件要求地方政府严格按照土地管理法规定，依法依规的供应土地，不得借PPP的热潮，破坏土地出让制度，未批先建，未征先用，在未划拨或出让之前违规使用土地的情况，扰乱土地市场秩序。
（二）PPP 项目不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作
根据《土地储备管理办法》规定，土地储备工作的具体实施由土地储备机构承担。土地储备机构对储备土地进行前期开发时，涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，应该通过公开招标方式选择工程实施单位。
《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》明确土地储备机构承担依法取得土地、进行前期开发、储存以备供应土地等工作，该工作主要是为政府部门行使职能提供支持保障，不能或不宜由市场配置资源。地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买、土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购，实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。
上述文件明确规定，土地收储和前期开发由土地储备机构承担，不允许采取特许经营的方式，授权其他社会机构承担。但是土地前期开发的基础设施建设，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等事项，可以通过政府采购的方式，由社会主体承担。此时，PPP项目中的社会资本可参加政府采购，承担土地储备项目前期开发的基础设施建设工作，但不允许以特许经营授权的方式准许社会资本参与
（三）不得借未供应的土地进行融资
PPP项目主体或其他社会资本只有通过规范的土地市场，取得合法的土地使用权，才能用土地进行融资。PPP项目主体不能在签订PPP协议之后，利用未供应的土地进行市场化融资，尤其是连片开发的园区、智慧城市和产业新城的PPP项目中，容易出现PPP项目主体借PPP项目合同中约定区域内未供应的土地进行融资的情况。
（四）PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩
财金〔2016〕91号文件一方面明确提出“PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”；另一方面又将华夏幸福在南京溧水溧水区产业新城项目列入示范性项目。
根据华夏幸福《关于签订南京市溧水区产业新城PPP项目相关合同的公告》可知，南京市溧水经济开发区管理委员会承诺将委托区域内所新产生收入的区级地方留成部分，包括溧水区的区级地方留成部分和溧水经济开发区的地方留成部分（即扣除上缴中央、江苏省、南京市级部分后的收入），按照约定比例上交地方财政后的剩余部分全部作为支付华夏幸福的投资成本及投资回报的资金来源。委托区域内所新产生的收入是指，委托期限内委托区域内企业与单位经营活动新产生的各类收入（委托期限内委托区域内，原有企业原址所新产生的各类收入不计入，但新增地建设部分除外），主要包括税收、土地使用权出让收入、非税收入、专项收入、专项基金。
从华夏幸福公告的合同来看，华夏幸福的投资成本及投资回报的资金来源主要是委托区域内的税收、土地使用权出让收入、非税收入、专项收入、专项基金。从表面上看，南京市溧水区产业新城PPP项目不符合财金〔2016〕91号文件规定，那为何财政部又将华夏幸福的南京市溧水区产业新城PPP项目列入到示范性项目呢？
准确的理解上述规定，需要回归PPP项目的本源，PPP项目根本目的是提高公共产品或者服务的质量和供给效率。PPP项目资金的主要来源是社会资本，由此可以弥补国家建设资本的不足，并广泛利用社会资本（民间资本、外商资本等）进行基础设施和公益项目的建设和运营。但应以PPP项目后续运营产生的稳定收入作为未来收益及清偿责任来源，而不能以土地出让收入作为资本来源或偿债来源。
土地前期开发工作采取政府采购的方式，产生的土地出让收入中应安排用于征收、收购、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用，包括：前期土地开发性支出，因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的支出，以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的其他费用等。而PPP项目中的规划、设计、公共建筑的建设、运营和维护以及区域内的产业导入和招商等所需费用来源，不应该直接与土地收入相挂钩。但是华夏幸福采取了模糊处理的方式，将政府采购土地前期开发和产业新城的规划、设计、公共建筑的建设、运营和维护以及区域内的产业导入和招商均捆绑在PPP项目上，另外将税收、土地使用权出让收入、非税收入、专项收入、专项基金一并作为偿还来源，并没有做相应的区分。
严格的按照〔2016〕91号文件规定，华夏幸福应该将土地前期开发的费用和PPP项目费用予以区分，土地收入只能作为土地前期开发的费用予以偿还，而不能够主要作为PPP产业新城项目规划、设计、公共建筑的建设、运营和维护以及区域内的产业导入和招商等偿还的来源。当然，如果土地收入转为其他政府性基金预算，再予以支付，则不属于财金〔2016〕91号文件禁止的范畴，应另当别论。
总结：
我国目前的PPP项目多属于非经营或准经营的项目，鉴于目前地方政府多依赖土地财政，许多的PPP项目需要使用土地，也需要配置一定的土地。因此，准确地理解和把握《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目 加快推动示范项目建设的通知》和 《产业用地政策实施工作指引》文件，将有助于政府或社会资本依法依规的实施PPP项目，保障PPP项目合法有序发展。
作者闫拥军简介：
闫拥军律师，中国PPP项目金牌律师，盈科（北京）业务指导委员会主任，国家发改委PPP项目库法律专家，中国政法大学联合硕士导师。
专业领域：地产、产业园区开发建设、基础设施建设、地地产融资（基金、信托）。
