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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
盈科律师事务所 闫拥军
上海迪士尼是我国现代服务业迄今投资规模最大的中外合资项目，据媒体报道，该项目总归划面积为7平方公里，仅仅第一期项目的面积就约为加州和东京迪士尼的2倍，是香港迪士尼的3倍左右。在此前迪士尼投资的部分海外乐园项目中，曾出现过当地政府因前期开发投入过大、负债较高而在项目运营后连年亏损。而上海迪士尼项目所选定的浦东新区地价昂贵，按照规划面积算下来，土地使用权出让资金就需投入数百乃至上千亿元。那么，上海迪士尼的土地是如何获取并解决的呢？
2011年04月08日，新华网刊登《上海能否走出"项目赔钱 乐园赚钱"的迪士尼怪圈》文章，（http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/08/c_121283271.htm）上海市浦东新区副区长、上海国际旅游度假区管理委员会常务副主任）刘正义在回答记者提问时称：“此次政府对迪士尼项目的支持主要体现在规划和开发、项目用地和基础设施等三方面。不过在此项目中，申迪集团从政府手中依法受让土地使用权后，不以土地入股，而是将土地有偿出租给主题乐园公司和配套设施公司使用，项目在土地使用上将遵循“依法、有偿和集约”的原则。”
2016年3月11日，无讼阅读刊登文章《上海迪士尼律师：律师要从法律专家走向行业专家》（http://news.itslaw.cn/?p=14020），该文描述“迪士尼项目所选定的浦东新区地价昂贵，按照规划面积算下来，土地使用权有偿出让投入项目要数百乃至上千亿元。基于对中国法律的娴熟和深厚的实务经验，乔文骏团队大胆向中外双方提出以土地租赁取代有偿出让取得土地使用权的方式，并向国家及地方相关政府出具法律意见书论证了其可行性，这样项目的土地成本一下子就大幅度降下来。但是，租赁土地同样产生了新的问题，按照中国《土地管理法》，土地租赁一次最长20年，美方认为20年太短，迪士尼提出，他们在其他国家和地区兴建的迪士尼乐园的土地都是永久用地。对相关法律进行研究之后，乔文骏律师大胆提出了一个“20年+20年”的租赁方法。举例而言，即自2010年至2030年，项目的土地使用权租赁采用土地租赁登记；从2031年至2050年，则采用租赁预登记。对于这种租赁预登记的做法，当时中国土地管理部门从未具体操作过，但也没有明确的法律规定禁止。最终，中外双方和中国政府部门都接受了这样的变通模式，跨越了此前最困扰双方的难题，这是第一次突破。
从以上文章中，我们可以大致整理出上海迪士尼土地使用的模式：上海市国土资源管理局将项目土地使用权出让给申迪集团，申迪集团将土地有偿出租给迪士尼项目公司使用。为了规避我国合同法中关于租赁期限不得超过二十年的规定，申迪集团与迪士尼项目公司采用了“20年+20年”租赁的模式。即：前20年，项目的土地使用权租赁采用土地租赁登记，后20年，则在上海市规划和国土资源管理局办理租赁预登记。
那么，这种“20年+20年”的租赁方法是否合法有效呢？上海迪士尼办理的“租赁预登记”有没有法律效力呢？上海迪士尼公司在中国土地管理部门进行的“租赁预登记”是否可以保护自己的合法权益呢？笔者作为长期从事地产法律服务的律师，结合实践在此作些初步探讨，以求抛砖引玉，供同仁参考。
一、上海迪士尼项目用地采取“20年+20年”的土地租赁模式，超过20年的部分无效
上海迪士尼为了避免一次性缴纳百乃至上千亿元巨额土地出让金，采取租赁的方式获取土地，分期缴纳土地租金，但是确面临中国《合同法》第二百一十四条规定的“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”的约束，为了既能够避免一次性缴纳土地出让金，又能够长期使用土地，上海迪士尼采取了“20年+20年”的土地租赁模式。
但是“20年+20年”的土地租赁模式明显违反《合同法》第五十二条第三款：“以合法形式掩盖非法目的”的规定，租赁合同中超过20年的部分依法应认定为无效。“以合法形式掩盖非法目的”，是指行为人为规避法律，达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为，又称作规避法律的行为。此种行为的当事人故意表现出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实的效果意思，而只是其图谋掩盖和达到非法目的的手段。因此，这类行为为法律所不允许，不发生法律效力。
上海迪士尼借助合法的合同外表，以达到规避租赁合同20年的强制规定的目的，采取了“20年+20年”的模式，但是究其本质，租赁期限是40年，远远超过了合同法所规定的20年。属于“以合法形式掩盖非法目的”。其超过20年的部分，明显不具有法律效力。如果上海迪士尼采取“20年+20年”的土地租赁方法合法有效的话，那么采取“20年+20年+20年+20年+20年”的租赁方法，岂不是可以使用土地一百年？是否合法，一目了然。笔者在2012年为某企业提供土地区域开发法律意见时，客户就提出法律上允许农村林地承包50年，是否可以签订两份独立的承包合同，后一份合同属于附条件的合同，承包100年呢？笔者就直接告知客户，不论采取何种法律技巧去进行变通，都改变不了合同的本质，如果合同本质上是为了规避法律的强制性规定，那么在司法上，就会面临被判定无效的可能，最终客户接受了我方的意见，租赁期限定为50年。
采取“20年+20年”的土地租赁模式，被司法界认定为无效已有多起案例予以印证：
广州市中级人民法院审理的唐传德与广州国际商品展贸城股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案，当事人双方在在同一时间签订两份租赁合同，两份租赁合同超过了20年的强制性规定，法院以“明显是以合法形式掩盖非法目的”认定后一份租赁合同无效。
临安市人民法院审理的李惠娟与临安神龙经济信息有限公司、祝旦阳等房屋租赁合同纠纷一案，当事人双方分别于2009年11月7日、2009年11月8日签订《租赁合同一》、《租赁合同二》，租期分别为自2009年11月7日至2029年11月6日止，自2029年11月7日至2039年11月6日，合计30年；法院经过审理认为《租赁合同一》、《租赁合同二》虽在形式上互相独立，但是两份合同的主要条款基本一致，租期前后连贯，两份租赁合同实质由租期为30年的一份合同拆分而来，有意规避了《合同法》第二百一十四条有关租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效的规定，应认定《租赁合同二》无效。
二、上海迪士尼为租赁土地在中国土地管理部门办理的“租赁预登记”无效
首先，在中国法律上根本没有“租赁预登记”的概念。查询中国法律法规，仅有针对不动产预告登记的相关规定。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。物权法提出的是预告登记的概念，而非“预登记”。而且物权法中规定的预告登记仅限于买卖房屋或者其他不动产的协议，并不包含租赁不动产的协议。所以无论是“租赁预登记”还是预告登记的做法，都不符合中国法律的规定。
其次，文章中提出“对于这种租赁预登记的做法，当时中国土地管理部门从未具体操作过，但也没有明确的法律规定禁止。最终，中外双方和中国政府部门都接受了这样的变通模式”。土地管理部门在没有明确的法律规定禁止的情况下，进行的这种突破是否符合法律规定呢？
笔者认为土地管理部门办理“租赁预登记”没有法律依据，属于无效的具体行政行为。“法无禁止即可为” 是民法上的概念，指的是对于私权利主体而言，只要法律没有明确规定禁止的行为，就都是合法的行为。而对于掌握公权力的国家机关来说，遵循的应该是行政法律的规则：“法无授权不可为”。即公权力机关在法律没有明文规定的情况下，不可以随意为自己创设权力。中国土地管理部门作为行政机关在没有法律授权的情况下，进行“租赁预登记”，其行为是违反法律原则的，该具体行政行为应认定为无效。
因此上海迪士尼为租赁土地在中国土地管理部门办理的“租赁预登记”无效，不能保护自己的合法权益。
综上，上海迪士尼虽然采取“20年+20年”的土地租赁方法签订了系列的《租赁合同》，并且在中国土地管理部门办理了“租赁预登记”，但是面临民事和行政上都无效的可能。这种“20年+20年”租赁方法使得上海迪士尼的合法权益无法得到保障，在以后的经营过程中有可能给上海迪士尼带来了巨大的法律风险！
特别声明：由于本文仅根据网络上两篇新闻报道的叙述进行分析和研究，由于资料有限，难免有失偏驳和错误，结论仅供参考。
