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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
【案情介绍】
2007年7月4日，某市某区人民政府作出272号文，批复同意将辖区内某宗面积为6467．36平方米的国有建设用地使用权出让给A公司作为销售部综合大楼用地，出让年限为50年。同年8月8日，区国土资源行政主管部门与A公司签订该地块的《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，出让方区国土资源行政主管部门同意将位于市辖区内面积为11920平方米的国有建设用地使用权出让给A公司作为综合建设用地，其中用于道路建设的为5452．6平方米，其余的6467．36平方米以有偿方式出让，出让年限为50年，区政府承担该土地上房屋的拆迁安置任务。因房屋拆迁受阻，区政府一直未将土地交付A公司使用。2008年7月16日，区市政府作出450号文，批复同意将辖区内4、5、6、7号等地块国有建设用地使用权有偿出让给B公司，作为该公司商住建设用地，面积约为82319．85平方米，出让年限商业为40年，住宅为50年。其中包括了2007年批复出让给A公司的土地。随后，区政府国土资源行政主管部门和B公司签订了出让合同。A公司认为，区政府的450号批复，将可能导致A公司无法取得区政府已经出让给自己的土地，A公司遂于2008年8月向市中细人民法院根韶行政诉讼．要求撤销庆政府作出的450号文。
【法院判决】
市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项2目的规定以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第59条第(一)、(二)项的规定，作出撤销被告区人民作出的2008年450号文，限令被告在一个月内重新作出具体行政行为并责令其采取相应补救措施的判决。
【评析】
在本案中，A公司提起的是针对区政府批复的行政诉讼，认为这一批复侵害了自己的土地使用权。法院根据出让合同的效力，确认了A公司已经对该土地享有了合法权利，所以区政府的450号批复，由于是对同一土地的重复出让，从而将损害A公司的合法权利，并导致政府将违背其在前的合同义务。因此，这一重复出让的批准行为不具合法性，该行政行为应该撤销。无疑，这是正确的判决。但本案值得深思的是，A公司的救济途径是否合适，为了获得系争土地的使用权，A公司应该采取的有效方式是什么？
显然，A公司针对区政府的批复提起行政诉讼，虽然赢得了这场诉讼，但是结果仍然只是责令区政府重新做出具体行政行为。而区政府又能对A公司做出什么行政行为呢?本案中争议的行政行为的相对人并非A公司，而是B公司，只不过这一针对第三人的行政行为，不当地损害了A公司的合法权益而已。因此，区政府的最佳选择或许就是在该行政行为被撤销后，不再做出任何行政行为。但是，这样的话，A公司是否就能当然取得土地使用权呢?非也。法院的判决，只是否定了区政府的450号批复，并没有要求强制履行区政府之前和A公司签订的土地出让合同，而只要合同没有履行，土地没有交付，A公司就无法取得土地使用权。因此，对A公司来说，单纯地否定区政府的行为是不够的，还必须要求区政府履行已经生效的出让合同。而如果这样的话，本案就面临着两个重要的法律问题：一、行政机关重复出让国有建设用地使用权时，先后两个合同的效力如何处理?二、国有建设用地使用权出让合同的性质是民事合同还是行政合同，A公司应提起民事诉讼还是行政诉讼?
关于第一个问题，在国有建设用地使用权重复出让中，由于合同本身仅仅是负担行为，在区政府将土地交付给A公司之前，其仍然有权处分土地，后一个合同仍然是有效的，那么就会导致，前后两个受让人均有权要求国家向其出让土地使用权，而土地使用权却只有一个。这一土地使用权到底归属于谁呢，由于我国对土地使用权实行的是登记生效主义，那么也就意味着，谁首先获得了土地的占有并且办理了登记，谁就拥有了土地使用权。而区政府一旦将土地交付给了一方并办理了登记，那么就再也没有权利可以出让给另一个合同的当事人，对该合同当事人来说，就意味着合同无法履行。所以，问题的关键在于，谁能够首先办理登记并取得占有，谁就享有了该土地使用权。而为了完成登记和取得占有，受让人必须首先要求国家履行出让合同。
关于第二个问题，根据现行法律、法规的规定，国有建设用地使用权出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即市、县人民政府的国土资源行政主管部门，另一方则可以是公民、法人或其他组织。这～合同的性质，到底是民事合同，还是行政合同，学者间存在着极大的争议，但是最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》则明确规定其为民事合同。在土地出让合同中，双方具有平等性，实际上是国家从事商品交易的行为，只不过交易的是一种特殊的商品，即土地使用权。因此，土地使用权的出让，本质上是一种民事行为。A公司完全可以依照民事合同纠纷的解决办法解决此类案件。且在本案中若依据民事诉讼处理，也更能保护A公司的应有利益。
【法理研究】
一、国有建设用地使用权出让合同的性质分析
（一）国有建设用地使用权出让合同的概念
国有建设用地使用权的出让合同是指经双方平等协商而订立的关于国有建设用地使用权出让的合同，是一种双方法律行为。国有建设用地使用权出让合同除一方主体是国家这一特殊主体外，当事人双方的法律地位是平等的，出让合同签订以后，双方当事人应受到法律同等的保护，享受平等的权利并对等地履行义务，任何一方违约，都应依法进行赔偿。
（二）国有建设用地使用权出让合同的性质
建国以来，为了适应市场经济的需要，我国对土地的管理方式经历了很大的变化，从无偿划拨方式转向有偿出让合同方式。这两种方式的区别体现在法律上：行政划拨是借助于行政命令进行管理，而出让合同本身就是一种法律行为，体现了双方平等的权利义务关系，而不是行政划拨的命令服从关系，在与土地使用者签订合同时双方的地位是平等、自愿的。合同中的权利和义务、宗地的界址、四至、面积大小、使用年限、用途等由土地使用者与国家土地行政管理机关协商确定，这完全是民事行为的特征，因而出让行为应为民事法律行为。对此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经明确承认其为民事法律行为的性质。
二、国有建设用地使用权的重复出让
由于法律不够健全以及有些政府的法治意识还较为淡薄，国有建设用地使用权的重复出让时有发生。在国有建设用地使用权出让过程中，所签订的国有建设用地使用权出让合同本身是一种负担行为，这种负担行为要求签订合同的当事人的意思表示一致且不违反法律规定，以及符合合同成立的一般性条件，那么在双方签订了合同之后，则此签订的国有建设用地使用权出让合同即告成立，属于有效合同。但其效力也仅是因此使得双方当事人负有实现该买卖合同所约定的给付义务，而并不是取得了土地的使用权。所以，出让人在理论上仍然能够将土地使用权出让给他人。前后订立或同时订立的数个合同在效力上互相独立，互不影响。
三、不同国有建设用地使用权出让合同均有效的情况下受让人的救济
通过以上分析，本案中国土资源行政主管部门分别与两个国有土地使用人签订的国有建设用地使用权出让合同均成立并合法有效，两出让合同均属债权范畴，具有平等性。但由于此国土资源行政主管部门先后两次对同一国有土地的建设用地使用权重复出让的行为，使其不可能按照出让合同的约定向该两个土地使用者同时或先后履行出让合同的给付义务，即分别向该两个用地单位提供出让的土地。基于该块土地在时空上存在特定性和唯一性，出卖人无法同时或先后将其使用权移转于多个受让人，且不发生移转效力互相冲突的结果。由此，如何救济国有建设用地使用权出让合同受让人的合法利益就非常关键。法律救济方式的多样化促成了被救济者的救济选择权，拓宽了其维权空间，但与此同时，为了实现自己合法利益的最大化和效率化，被救济者也应仔细推敲并积极选择最优的救济路径以实现自己的权利。
具体来讲，在本案中，在该宗土地未被提供给任何土地使用者实际使用，也未进行土地使用权登记的情况下，A公司既可以选择向法院提起行政诉讼，要求该市政府撤销其对第三人的重复出让批复行为(行政诉讼采用举证责任倒置，A公司可以减少举证负担)，也可以积极与市政府协商要求其履行合同的土地给付义务，若协商未果可以向法院提起民事诉讼或可以直接向法院提起民事给付之诉(虽然需要A公司承担证明责任，但因出让合同的权利义务明确，出让程序合法，举证困难很小)。
比较起来，选择民事诉讼的方式将更有利于出让合同受让方合法权利的保护和实现，原因如下：
1．根据相关行政法及行政诉讼法原理，行政诉讼的起诉对象只能是行政主体的具体行政行为，诉讼标的仅是争议双方的行政法律关系，受诉法院的判决一般不涉及民事实体权利义务。
2．第三人的出让合同也是合法有效的，后一个合同的受让人可以要求国土资源行政主管部门履行土地给付义务，并很可能首先获得该宗土地的国有建设用地使用权。
据此，提起行政诉讼虽能牵制政府的相关行为，但只治标不治本，并足以使他人“捷足先登”，以致自己丧失先机。而向法院提起民事给付之诉则可以有效并最大化地维护自己的受让利益。由于土地出让合同本质上属于债权合同范畴，所以其不仅受《城市房地产管理法》的规制，亦应受《合同法》的相关调整。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”同时《城市房地产管理法》第16条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”所以对已经依法成立有效的民事合同，受侵害的一方完全可以依照民事诉讼的方式来捍卫自己的民事权利。
由此，本案A公司有足够理由启动民事给付之诉，向法院请求被告履行出让合同义务，提供所出让的该块土地，并进行土地使用权的登记，以更好地实现自己的受让利益。可见，在重复出让的情况下，哪一方首先提起民事诉讼要求履行合同义务，均可以获得法院的判决，从而取得出让土地使用权，这是民法上的救济方式。因此，关键的问题是先起诉，先获得给付，先取得土地的占有和使用权的登记。但本案A公司并没有要求国土资源行政主管部门履行合同，而是认为国土局的重复出让侵犯了自己的在先债权，所以要求撤销。提起行政诉讼固然可以阻碍重复出让的进行，但并不能否定第二个合同的效力，也不能由此取得该土地使用权，将来土地被重新出让的风险还是存在的。A公司实在是走了一段大大的弯路。
四、本案的启示
为规范我国的土地市场，正确行使行政权力，需要进一步完善关于有偿出让国有建设用地使用权的制度，这不仅关系着相应参与受让的公司的切身利益，也关系着社会对于政府的民事行为的信任度和依赖度，以及整个社会的经济交易安全，对整个社会的经济稳定与发展都有着重大的影响。而受让人也应该正确地认识与理解出让行为的法律性质，学会运用《民法通则》、《合同法》等维护自己的合法权益，而不仅仅是单纯地否定行政机关行为的效力。
