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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
【案情介绍】
2000年5月，A公司计划开发某市甲村的集体土地。2000年7月，A公司与甲村达成土地补偿协议并支付了相应的补偿。2000年9月，甲村召开村民大会，全体村民一致同意放弃土地的集体所有权，交由国家统一管理。同月，甲村所在的市国土资源行政主管部门与A公司签订了《国有土地使用权出让合同》，将上述地块出让给A公司。随后，A公司办理了《国有土地使用权证》。2003年7月，部分村民反悔，随后到省国土资源行政主管部门上访，要求撤销该《国有土地使用权证》，将土地归还给村农民集体。
【处理结果】
省国土资源行政主管部门经核查后，认为A公司拟开发的土地为集体土地，未履行征地手续就变更为国有土地，其行为违法，考虑到A公司已对农民做了相应补偿，并且已履行了出让手续，所以并未建议撤销《国有土地使用权证》，而是要求甲村所在的市政府按照当时征地程序做好村民的安置补偿工作，完备相关征地程序。
【评析】
由于我国法律法规对农民集体能否自愿放弃土地所有权的问题没有明确规定，所以关于市国土资源行政主管部门直接将上述土地作为国有土地予以出让的行为是否有效，存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，市国土资源行政主管部门的行为是有效的。处分权能是所有权的重要权能。甲村作为集体土地的所有权人，让渡土地所有权给国家，是行使处分权能的表现。国家受让土地后，土地由集体所有转变为国家所有，无需再履行征地审批手续。市国土资源行政主管部门将该地作为国有土地出让，是符合法律规定的。
另一种观点认为，市国土资源行政主管部门的行为违法。因为根据现行法律规定，农民集体土地只能通过征收才能转为国有土地，从而进一步用于经营性开发。
无论从我国现行法律、法规规定分析或是从法理分析，市国土资源行政主管部门将甲村的土地直接以国有土地进行出让的做法都违背了法律规定和法学基础理论。国有土地所有权的取得，属于原始取得，必须有法律明确规定。当前我国有关国有土地所有权取得方式的规定中，并没有规定上述取得方式。从行政管理层面而言，此行为规避了征地程序，进而可能损害农民对土地享有的权益。根据我国法律、法规规定，使用农民集体所有的土地进行建设，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、建设乡(镇)村公共设施和公益事业等特殊情形外，应当按照《中华人民共和国土地管理法》第43条，履行征地手续。因此，市国土资源行政主管部门仅凭借甲村放弃土地所有权的意愿，而将集体土地直接作为国有土地予以出让的做法是没有法律依据的。
【法理研究】
本案中，市国土资源行政主管部门依据农民意愿直接将农民集体土地作为国有土地予以出让的行为是否合法?笔者认为其行为并不符合我国现行的法律规定，而且也不利于维护社会的稳定和农民的权益。以下将从国有土地所有权的取得方式作进一步的探讨。
一、土地所有权在我国的法律特征
土地所有权是属于财产所有权的范畴，但是在我国土地所有权相对于一般财产所有权而言，具有其特殊性，主要表现在：
1．主体的特定性
土地所有权的主体仅限于国家和集体。
《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”
2．交易的禁止性
土地所有权是禁止进行商业流通的。
《宪法》第10条同样规定了：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”
3．权能的分离性
土地所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，实践中这四项权能通常分离为不同的他物权进行分别利用，最为典型及常见的就是土地使用权的分离。
根据上述特征，可以归纳出土地所有权在我国的定义：土地所有权是国家或集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的财产权利。
二、关于权利取得的民法理论
依据民法的基本理论，权利取得方式分为继受取得和原始取得两类。继受砸得，是承受他人既存权利的权利取得方式；原始取得，是不以他人既存权利为前提的权利取得方式。所有权作为民事权利的一种，也存在上述两种权利取得方式。
所谓所有权的继受取得，是承受前手权利人既有所有权的取得方式。这一取得方式起源于罗马法，其经典表述方式就是“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”。古罗马的五大法学家之一的乌尔比安指出：只能将属于转让人的权利交付给被受让人；如果某人没有所有权，便不能将任何东西移转给受让人。继受取得制度发源于罗马法，是与早期罗马法物权体系密切相连的。早期罗马法物权体系深受个人主义的影响，强调所有而非利用，物权法体系以“所有”为中心。而继受取得制度充分发挥了保护所有权的功能。如果出让人将他人所有的物让渡给第三人，所有权人有权依据“继受取得”的原理向第三人行使追索权。以“所有”为中心的早期罗马法物权体系适应资本主义需要，为大多数资本主义国家所接受。后世的法国民法、日本人民法以及英美法皆加以继承。
所谓所有权的原始取得，是不以他人既存所有权为前提的权利取得方式。原始取得是权利的绝对发生。相比较而言，继受取得制度过分强调所有权，在特殊情况下不利于物尽其用、社会财富的增长。首先，当所有人不能或不愿利用财产时，他人亦无法利用。如遗失物，所有人无法处分使用，而拾得人也无法处分利用。其次，在缺乏相关权属证明的情况下，妨碍财产的转让。依据经济分析法学派的观点，财产权具有可转让性是判断财产权制度是否有效率的三个标准之一。财产权的可转让性，实现了资源的有效配置。如果出让人因自身过失而缺乏本应具有的所有权证明时，受让人会担心是否存在其他所有权人而不愿承受该物。于是罗马法上先后出现了取得时效制度、善意取得制度，物权法实现从“归属到利用”或从“所有到利用”的转变过程。取得时效制度、善意取得制度的建立，使得后手所有权的取得不以前手所有权为前提，原始取得方式由此产生。然而，原始取得制度毕竟是为了弥补继受取得的不足，就日常生活而言，继受取得制度是常态，原始取得制度是非常态。所以，原始取得制度必须要有法律明确规定，否则将动摇继受取得这一社会常态制度，破坏所有权制度的应有秩序。民法理论中，原始取得主要存在以下几种方式：一是对无主物的原始取得，如生产、收取孳息、先占等；二是对有主物的原始取得，如没收、添附、拾得遗失物、善意取得、时效取得等；三是对是否有主不明物的原始取得，如发现埋藏物或隐藏物。在我国，原始取得的常见方式有：《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条规定的善意取得，《物权法》第113条规定的国家取得遗失物的所有权，《物权法》第116条规定的用益物权人取得天然孳息的所有权等。
三、对本案中市国土资源行政主管部门直接将争议土地作为国有土地予以出让之行为的探讨
《物权法》将国家土地所有权作为所有权的一类，其取得方式同样可以划分为继受取得和原始取得两类。本案中国家对该土地所有权的“取得”显然不属于继受取得，但同时亦不具备我国法律规定的原始取得的方式，正是因为其权利取得方式上的瑕疵，导致了国家尚未获得国有土地所有权，故市国土资源行政主管部门直接将上述土地作为国有土地予以出让的行为属于违法行为。
（一）本案中国家对该土地所有权的“取得”不属于继受取得
要分析上述“取得”是否为继受取得，就应当从权利的前手与后手关系上进行定性分析。在本案中，前手权利毫无疑问就是甲村的集体土地所有权，后手权利先不妨假定为市国土资源行政主管部门所谓的“国家土地所有权”，那么国家土地所有权与作为前手权利的集体土地所有权的关系又是如何呢？
国家所有权和集体所有权有本质不同，主要体现在所有权处分权能，具体而言是设置大相径庭的使用权。所有权处分权能，包括设置担保物权和用益物权。担保物权是指为担保债权的实现而设立的限定物权，如抵押权、质权、留置权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的限定物权，如使用权等。
国家所有权与集体所有权所设置的使用权存在重大差别：
第一，使用权的权利主体存在差别。集体农用地的使用权主体受限制。《中华人民共和国土地管理法》第14条和第15条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。而《中华人民共和国土地管理法》第15条对国有农用地的使用主体未做限定。
第二，使用权的权利内容存在差别。《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，集体建设用地只能用于本集体经济组织兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者用于乡(镇)村公共设施和公益事业。《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。而《中华人民共和国土地管理法》对国有建设用地使用权未做上述规定。
综上，由于处分权能存在的重大差异，国家土地所有权与集体土地所有权存在质的差别。根据继受取得中一个重要原则即“后手权利不能大于前手权利”的基本法理，所以可以认定，市国土资源行政主管部门所谓的国有土地所有权不是从甲村集体土地所有权继受而来，则国家对该土地所有权的“取得”不属于继受取得。
（二）本案中国家对该土地所有权的“取得”亦不符合法律规定的原始取得力式
前述分析得出结论：国家对该土地所有权的“取得”不属于继受取得，那么根据权利取得方式的法律原理，只存在两种可能：一是国家对该土地所有权的“取得”属于原始取得，二是国家尚未取得对该土地的所有权。究竟属于是哪种司能，文章作进一步分析。
根据原始取得的法律理论，权利主体原始取得某种权利必须具备法律明确规定的情形和方式。根据现行法律规定，国家土地所有权的取得途径主要通过征收方式。《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。除此之外，国家土地管理局1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，也规定了一些国有土地取得方式，但未包括通过农民放弃集体土地所有权，则国家就能自动取得国有土地所有权的方式。
综上，可以得出结论：在本案例中，国家对该土地所有权的“取得”亦不符合法律规定的原始取得方式，所以不能因此得出国家对该土地所有权的“取得”属于原始取得的结论，即国家尚未取得对该土地的所有权。
（三）市国土资源行政主管部门直接将尚未取得国家所有权的土地作为国有土地予以出让的行为不符合现行法律规定
《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”可见，依据法律规定，应先由国家征收农民集体所有的土地，然后再由市国土资源行政主管部门将土地出让给使用者使用。但本案中市国土资源行政主管部门却没有照此行事，仅依据农民的意愿，未履行征地程序的情况下即将该争议土地出让给了A公司，其行为实际是将集体土地直接作为国有土地予以出让，规避了征地程序。
（四）政府直接将农民集体的土地作为国有土地出让不仅不利于社会的稳定，更不利于维护农民的权益
首先，损害了农民长远利益，危害了社会稳定。当前，城乡二元制结构尚未扣破。与城市居民相比，农民在享受社会保障的广度和深度上仍存在巨大差距。土地的集体所有权，某种程度上弥补了农村社会保障的不足，为农民的长远生计提供了强有力的物质保障。正是由于土地所蕴含的社会保障的功能，各级政府在征地或库区整体搬迁时，一般将失地农民转为城市居民，并纳入城市统一的保障体系之中。如北京市2004年颁布的《北京市建设征地补偿安置办法》第19条规定，征用农民集体所有土地的，相应的农村村民应当同时转为非农业户口；第33条规定，自撒准征地之月起，转非劳动力应当按照国家和本市规定参加各项社会保险，并按规定缴纳社会保险费。而在本案中，集体土地转为国有土地时，规避了征地程序，并未相应地履行相关义务，使农民长远生计缺乏保障。这部分失地农民如果进城务工，由于未纳入城市社会保障体系，存在就业难、看病贵、子女上学难等一系列问题，由此造成城市人群无形中被撕裂为一般市民和失地农民两个社会权利不平等的群体，长久以往，必将造成群体对立，从而埋下城市不安定的隐患。对于农村稳定而言，在村的失地农民由于未纳入社会保障体系，一旦花费完开发商给予的一次性补偿，同样将面临严峻的生计问题。
其次，变相改变了土地审批权限，妨碍土地参与宏观调控。根据《中华人民共和国土地管理法》第21条第4款、第26条第l款、第44条的规定，办理征地过程中如涉及农用地转为建设用地的，必须依法办理农用地转用的审批程序。近年来，为防止经济发展过热，实现经济发展的软着陆，中央提出了土地参与宏观调控的政策。土地参与宏观调控，主要通过控制新增建设用地总量的方法。为此，进一步强调了必须严格执行现有的建设用地审批制度。依据《中华人民共和国土地管理法》第45条，集体农用地转为国有建设用地必须报省以上人民政府批准。在本案中，市国土资源行政主管部门规避征地程序的做法，也未履行农用地转用的法定程序，不仅违反规定扩大了地方政府的建设用地审批权限，同时也妨碍了土地的宏观调控能力。
四、本案启示
土地，是重要的生产、生活资料，不仅涉及农民生存、农业发展、农村稳定，更事关社会稳定和国民经济的长远发展。正因为如此，国家出台了众多有关土地管理的法律、法规。可以说，土地管理的每一项制度背后，都是国家对社会、经济、政治利益慎重考量的结果。作为专门负责土地管理的国土资源行政主管部门，对于法律、法规有明确规定的事项，一定要严格按照规定行事，不应擅自“创新”。否则，极易造成对法律、法规背后的社会、经济、政治利益的损害。
