闫拥军律师：PPP修改意见稿重点问题探讨

闫拥军律师：PPP修改意见稿重点问题探讨

2017年9月16日，以“共通资讯，共赢未来”为主题2017年PPP年会在北京召开。本次年会由中国投资协会主办，上海城建投资发展有限公司承办，国家发展改革委国际合作中心、国家发展改革委投资研究所、中国施工企业管理协会、中国工程咨询协会以及北京荣邦瑞明投资管理有限责任公司协办，中国经济导报社、新华网、人民网以及财经网为媒体支持单位。

来自国家发展改革委等有关政府部门的领导，有关全国性行业协会的领导，有关研究咨询机构的专家，有关大专院校的学者以及代表社会资本方的有关企业共计280余人参加了会议。闫拥军律师受邀参加中国投资协会2017年政府和社会资本合作（PPP）年会，并参与了中咨公司研究中心主任李开孟博士主持的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“PPP条例”）讨论。

围绕PPP条例这一主题，与会专家从宏观角度，高屋建瓴的提出PPP条例的意见。闫拥军律师从微观角度，从法律的视角，谈一下对本次PPP条例的意见。在本次立法说明中明确了立法思路，就是坚持问题导向，紧紧抓住政府和社会资本合作中存在的突出问题，有针对性地作出可操作性强、务实管用的制度安排，有效解决实际问题。在目前的PPP实务界，有两个突出的问题，一个是两标并一标的问题，一个是PPP合同性质。对于这两个问题，目前仁者见仁，智者见智，百家争鸣。

一、关于“两标并一标”的问题

“两标并一标”指的是社会资本方招标采购和工程招标合二为一，这是实践中地方政府和业界都十分关注且亟待立法回答的问题。我拜读过陈民总经理的《论PPP项目二次招标“缓行”的风险都在哪》文章。

在《招标投标法实施条例》第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。

此后，财政部发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，通知称“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”明确了通过政府采购方式选取的社会资本方，社会资本方有建设、生产或者提供服务能力的，可以两标并一标。

随后，国家发改委发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，该导则明确，社会资本方遴选：依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。

本次PPP征求意见稿的第二十四条规定，实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。意见稿明确了两标并一标的问题。可以说是一个亮点，但是我个人认为仍然存在一些问题。

社会各界专家、学者在分析两标并一标的问题，主要从招标、政府采购的方式去分析。我们认为两标并一标，需要从三个维度去思考，一个是PPP项目本身，一个是社会资本方。一个是选择社会资本方式方式和途径。

1、社会资本方需具备依法能够自行建设、生产或者提供服务的；

2、关于选择社会资本的方式和途径

招标和政府采购其中包括竞争性磋商、谈判等，只是选择社会资本的方法和途径，竞争性磋商、谈判、招标各有优缺点，适合不同的PPP项目，从目前实施的情况看，招标更为公平、公正、公开、对于防止在招标过程中招标人的主观约束，更强！至于采取何种方式，主要看立法者的价值取向。尤其是本次立法坚持，问题导向的原因，如果目前竞争性磋商，在实施过程中，出现很多问题，那无疑招标是更好的方式。如果竞争性磋商有利于选择最佳的社会资本，更有利于推动PPP发展，政府采购方式，也可以予以实施。

3、关于PPP项目

如果按照招标的方式，就可以两标并一标吗？园区PPP项目涉及土地面积范围大，往往20、30、100多平方公里，园区中涉及多个子项目，如道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设等。在园区PPP项目中，如果政府通过招标的方式，确定的社会资本，对于园区中的子项目的工程建设，是否需要二次招标呢？

显然，在满足招标和社会资本具有建设能力，仍需要招投标。在普通的PPP项目中，也适用呢？我认为在PPP项目采购过程中，只要没有初步设计及概算已经批准且工程项目招标所需的设计图纸及技术资料的情况下，均需要工程建设项目的施工招标，因此，在选择社会资本时，需要在招投标、竞争性谈判等文件中，社会资本方具备依法能够自行建设、生产或者提供服务的情况下，必须明确建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务的边界条件，方可以两标并一标，否则不允许社会资本方直接承揽。

二、关于PPP合同的性质

关于PPP合同属于行政，还是民事，法律界争议很大。但我们认为不能局限在合同范畴谈合同性质。我们首先看，本次开展PPP的目的是什么，是为了提高公共服务的质量和效率。提供公共服务的义务，是原本应政府承担的职责，政府的行政权，就是组织、管理公共服务以及提供公共服务的义务。

本次立法，将PPP分为特许经营和购买服务。不管特许经营，还是购买服务，本质上都是将政府为社会提供公共服务的义务转移给社会资本，本次PPP征求意见稿分为两种方式，一种通过特许的方式，一种是购买的方式，其本质仍然是授权。PPP的核心，就是政府将为社会提供公共服务的义务，政府将为社会提供公共服务的义务属于行政权，这是PPP合同的本质。对于融资、建设、PPP公司的组建，均是围绕这一核心开展的，其目的就是提高服务的质量和效率。因此，PPP核心是行政合同，所以行政诉讼法明确特许经营合同属于行政合同。

随着法律的深入研究，和中国特色的社会国情，准备的定位应该是PPP合同中涉及到行政权利和义务的合同条款，属于行政合同；PPP合同中涉及平等主体协商的建设、PPP公司组建等，均属于民事部分，是可以民事诉讼或者仲裁的。目前行政诉讼附带民事诉讼，完全可以解决这一难题。

三、关于PPP土地

在本次PPP条例，没有涉及到土地的相关规定，不能不说是个遗憾。今天在研讨过程中，不管是特色小镇、园区以及PPP项目，均离不开土地，土地是整个PPP项目的载体。

2014年至今，PPP热潮以来，各个部委均发出相关文件支持PPP项目的发展，但只有国有土地资源部直到2016年10月13日，国土资源部与财政部等20家部委在《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）的文件中才首次发声。

在这个文件中，关于PPP项目与土地捆绑的问题；社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作的问题；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩的问题。社会各界争论很大。

（一）PPP项目和土地是否可以捆绑呢？

我认为完全可以，但是捆绑土地的范围是要有约束的，捆绑的土地应该属于PPP项目用地，可以捆绑招标，但是PPP项目与项目无关的土地，只是为平衡PPP项目的收益的土地，是不能够捆绑的，因为国土资源部和住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发【2010】151号）中明确规定不得将两宗以上地块捆绑出让，土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准。

土地出让必须坚持公开、公平、公正原则，以PPP项目为单位打包供应土地实际上是设置了特殊条件，提高了出让门槛，变公开出让为定向出让。因此，财金〔2016〕91号文件禁止以PPP项目为单位打包供应土地。因此PPP项目可以创新，但是政策明确禁止的，不能因为PPP这种经济模式，去破坏目前的政策体系。

（二）关于PPP项目是否可以参与土地前期开发工作和PPP项目资金来源未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩的问题。

虽然在《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》明确规定，PPP项目不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，PPP项目资金来源未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩的问题。但是财政部在选择PPP示范性项目时，发现华夏幸福的南京溧水项目和荣邦瑞明和我们盈科所共同服务的东易经济开发区的项目，都已经入选第三批示范性项目。南京溧水项目采取的模式，其参与土地前期开发，进行土地整理，基础设施建设。

这就存在一个问题，财政部和国土资源部的通知和其入选的PPP项目，是有矛盾的。如何理解看待这个问题，我个人的观点，法律和政策带有引导性和价值取向，政策告诉我们，特色小镇、园区PPP涉及到土地的未来，应该是什么样子，国土资源部的文件，已经明确告知，社会资本将逐渐退出土地一级开发领域，这一点在各地政府禁止土地收入分成模式，就可以看出。但是现实社会资本参与特色小镇和园区PPP项目，参与土地整理等工作，也是无奈之举。虽然这个模式不是最好的，但在当前这个最适合社会资本和政府的模式，能够平衡社会资本和政府利益的模式。

（以上内容主要来源于闫拥军律师在本次大会上的演讲稿，由编辑进行了整理和完善，欢迎大家互相讨论，积极交流，使理论与实践相结合，碰撞出新的思维火花）

附闫拥军律师简介：

闫拥军律师，盈科高级合伙人、国家发改委、国家财政部PPP专家库双库专家、北京、湖北、云南等多省PPP专家库专家、2016年度中国PPP项目金牌律师、国际“legal 500”基础设施、地产领域推荐律师。

专业领域：地产投资、地产开发和并购、基础设施建设、园区（景区、产业园、特色小镇）PPP开发建设、 地产融资、重大诉讼项目。