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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
关于房屋买受人能否排除抵押权人的抵押权，司法实践中一直争议不断。2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条、第28条、第29条作出了规定，最高院出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》认为只要满足第28条或第29条，都可以适用第27条。一般房屋买受人和商品房消费者都可以排除抵押权人的执行，即“房屋买受人＞抵押权人”。但一般房屋买受人的权利本质是一般债权，按照民法基本理论，债权是不能对抗抵押权等法定物权。
最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125、126、127条明确了《执行异议复议规定》第27条、第28条、第29条的适用原则，第28条的一般房屋买受人符合第28条的规定，不能对抗抵押权，第29条的商品房消费者可以对抗抵押权人的执行，即“商品房消费者＞抵押权人＞一般房屋买受人”，更好地平衡了抵押权人与房屋买受人的权益。
一、最高院：在已获预售许可的情况下购房人请求涂销所购房屋上的抵押权的，人民法院应予以支持。
抵押权同购房人的权利存在冲突的纠纷解决，我们倾向于以下处理问题的思路。
1、由于购房人所购买的房屋上的抵押权未涂销，商品房购买人请求解除合同，要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予以支持。在房屋上存在的抵押权未涂销，导致商品房购买人无法完成房屋的权属变更登记，从而无法取得完整的房屋所有权的，这实际上属于出卖人没有取得完整的标的处分权，故即使在认定转让合同有效的情况下，其也无法完成交付完全具有处分权的标的物，在此情况下其可能构成违约。而对于违约的救济，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款则提供了相应的解决方法，该款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，根据上述规定的精神，购房人请求解除合同的，人民法院应判决予以支持；至于购房人请求出卖人承担相应的赔偿损害责任的，人民法院则应根据当事人的过错程度加以处理。
当然，人民法院判决支持解除合同的前提条件在于由于抵押权的存在使得购房人不能实现房屋权属的变更登记，无法取得完整的所有权。如果开发商能够涂销抵押权，从而继续履行合同，交付无抵押权负担的房屋时，则对于购房人解除合同的诉讼请求，则不能予以支持。
2、购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人涂销商品房上所存在的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持；与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。主要理由在于：
首先，从交易安全的保护上，应保护购房人的利益。取得预售许可证视为开发商已经可以销售该房屋，而对于购房人来说，其基于信赖开发商已经取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的房屋上是不存在任何权利瑕疵的标的物。而在其支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖则会受到严重的损害，进一步合同法立法指导思想中的“在价值取向上应兼顾经济效益与社会公正、交易安全与交易安全”的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，社会的生产率也将极为低下。
其次，从交易成本上，应保护购房人的利益。在政府管理上，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，已经符合了《物权法》相关规定的条件。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，很少会去考虑开发商是否已经清偿了银行的债权，也很难有能力去进行此类情况的调查。与此相反，抵押权人则能够有效控制预售许可证的取得，其既可以在设定抵押权时同开发商约定在取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，而抵押权人实施这种行为的成本最小。
再次，从《物权法》相关规定的协调上，也应该保护购房人的利益。购房人所能够明确知悉的是，其在开发商已经取得预售许可的情况下，其能够相信开发商是同意该抵押物转让的，所交付的购房款已经按照《物权法》的规定用于提前清偿抵押权所担保的债权。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担的，也应该优先保护购房人的利益。
所以，即使银行的债权没有获得清偿，但是鉴于购房人已经基于对开发商销售行为的合理信赖，其购房人的权利应该受到优先的保护。即在银行由于其债权未获得清偿的情况下要求折价、拍卖或者变卖抵押物的诉讼请求，人民法院不予支持。而在购房人请求涂销所购房屋上的银行抵押权的，人民法院则应予以支持。
【摘自杜万华主编：《第八次全国民商事审判工作会议纪要》（300-301页）】
二、抵押权人同意出售抵押房屋，抵押权消灭，无权享有优先权。
1、最高院：抵押权人同意出售抵押房屋，抵押权人的抵押权灭失，并对不动产上的抵押登记负有涂销义务。
裁判要旨：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是判断未办理登记非因买受人自身原因的两个标准。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为案涉房屋买卖合同的附件，张瑞强对于案涉房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为案涉房屋买受人张瑞强当然知晓，监管账户亦未在张瑞强与中坤锦绣地产公司的合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定及严重失信，也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，张瑞强对此并无过错。
案情介绍：农行道外支行与中财开发公司签订了《借款合同》及《抵押合同》，由农行道外支行向中财开发公司提供借款1600万，中财开发公司以35套在建房产进行抵押，并办理了抵押登记。借款到期后，中财开发公司没有还款。后农行道外支行向房产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：”我行与中财开发公司签订的抵押合同，抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由中财开发公司负责”。中财开发公司据此函陆续将案涉抵押的35套房产中的25套（其中5套已办理所有权证）出售，并收取全部房款，另外10套折抵工程款。现案涉抵押的35套房产均已交付，购房者已实际占有。在中财开发公司未予偿还欠款的情况下，农行道外支行提起诉讼，请求中财房地产公司偿还借款，如不能偿还则农行道外支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。
最高院判决认为：双方争议的焦点是：抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了”抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：”担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。
案例索引：《哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷》【（2016）最高法民申887号】
3、最高院裁判:抵押权人同意抵押人出售抵押房产的，无权向购房人行使追及权，但可对抵押人收取的房屋及所占土地使用权的对价款行使追偿权。
裁判要旨：（1）抵押权人明知或同意抵押人将抵押房产出售，其应当采取而未采取监管保障措施，要求抵押人根据《物权法》第191条第1款的规定将出售房屋所得价款向其提前清偿或者提存，故在抵押人未将出售房屋所得的对价向抵押权人清偿的情况下，抵押权人具有过错。
（2）在购房人已支付对价、入住房屋的情况下，如允许抵押权人可以向该房屋及所占土地使用权继续追偿，势必影响购房人的生存利益，有失公平。尽管抵押权人同意出售该抵押房屋并不导致其抵押权消灭，但为兼顾购房人的生存利益，抵押权人不能对其已同意出售的房屋行使抵押权的追及权能，其可对抵押人收取的房屋及所占土地使用权的对价行使追偿权。
案例索引：梁洋与黑龙江立宏房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司哈尔滨松北支行）、上海尧润资产管理有限公司第三人撤销之诉一案【（2020）最高法民终1005号】（裁判日期：二〇二〇年十二月三十日判决书）
4、最高院案例：抵押权人对其同意抵押人转让并已转让的抵押物，其怠于行使要求抵押人以转让价款直接清偿债务的权利，而继续要求对抵押物行使抵押权的，人民法院不予支持。
裁判要旨：（1）生效判决认定抵押权人对抵押物享有抵押权，导致作为该抵押物买受人的实现权利存在障碍的，买受人具有诉的利益，有权提起第三人撤销之诉。（2）抵押权人对其同意抵押人转让并已转让的抵押物，有权要求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存，其怠于行使要求抵押人以转让价款直接清偿债务的权利，而继续要求对抵押物行使抵押权的，人民法院不予支持。
案例索引：中国农业银行股份有限公司天津自由贸易试验区分行与黄惠英、陆桥（天津）实业有限公司第三人撤销之诉案案例来源：中国裁判文书网案号：（2019）最高法民终1808号合议庭法官：李春、吴晓芳、王丹，裁判日期：二〇二〇年一月七日
简要案情：农行自贸区分行、陆桥公司于1999年9月16日签订《抵押担保借款合同》。农行自贸区分行共向陆桥公司贷款2573万元。陆桥公司以其国有土地使用权及地上在建项目抵押给农行自贸区分行用以担保上述借款的偿还。合同到期后，陆桥公司未能履行还款义务。2003年2月10日，为继续担保双方签订的抵押担保借款合同的履行，双方又签订了抵押合同，约定陆桥公司将其房产抵押给农行自贸区分行用于担保借款合同的履行。合同签订后，双方共同办理了房地产抵押权证明书。
上述合同签订后，陆桥公司仍未能全部偿还借款本金及利息。农行自贸区分行向天津市第二中级人民法院提起诉讼。该院该院作出86号判决判决陆桥公司偿还尚欠农行自贸区分行借款本金433万元及利息；陆桥公司以其抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款对上述给付事项承担抵押担保责任，不足部分由陆桥公司继续清偿。
2004年5月3日，陆桥公司与黄惠英签订《天津市商品房买卖合同》约定，陆桥公司将涉案房屋出售给黄惠英。2004年5月8日，黄惠英向陆桥公司交付房款。农行自贸区分行向陆桥公司出具《同意抵押期房出售证明》载明，农行自贸区分行同意抵押人陆桥公司将涉案房屋出售。后陆桥公司将该出售证明交付黄惠英。
2014年7月24日，黄惠英将涉案房屋出租给同福酒店。2018年8月1日，同福酒店收到航泰公司告知函，内容为因航泰公司受让了农行自贸区分行对陆桥公司享有的债权，天津市滨海新区人民法院作出裁定，航泰公司为上述债权的申请执行人，要求同福酒店停止支付案涉房屋租金。
天津经济技术开发区房地产管理局2004年4月26日出具的天津市房地产抵押权证明书,抵押物清单中记载抵押房产包括黄惠英所购买的涉案房屋，该房产的性质属于在建工程，权利人目前仍为陆桥公司。
黄惠英起诉请求：撤销第86号民事判决抵押物担保责任中涉及黄惠英房屋部分；注销案涉房屋的抵押登记。
最高法院裁判理由：本院认为，关于黄惠英在本案中是否具有诉的利益。本案虽缘起于陆桥公司未能为购房人黄惠英办理案涉房屋产权证，但各方的争议焦点并不在此。第三人撤销之诉主要解决的是生效判决是否存在全部或者部分内容错误以及是否损害第三人民事权益的问题。本案中，因86号判决认定农行自贸区分行对案涉房屋享有抵押权，导致作为该房屋买受人的黄惠英实现权利存在障碍，黄惠英在本案中具有诉的利益。农行自贸区分行主张黄惠英不具有诉的利益，依据不足，本院不予支持。
关于农行自贸区分行对其同意转让并已转让的抵押物，是否可以行使抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
可见，该条对抵押权人的权益已予以充分保障，并给予交易各方以明确的行为指引。农行自贸区分行作为案涉房屋抵押权人，出具《同意抵押期房出售证明》，同意抵押人陆桥公司将涉案房屋出售，即明知陆桥公司将出售房屋取得价款。
其完全有权要求陆桥公司将转让所得价款提前清偿债务或者提存，并采取监管收款等必要措施予以保障，但农行自贸区分行并未采取相应的监管保障措施，放任陆桥公司不以售房款清偿贷款债务，明显具有过错。
黄惠英基于农行自贸区分行出具的同意出售证明购买案涉房屋并无过错。农行自贸区分行同意陆桥公司出售抵押的房产后，怠于行使《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款赋予的要求陆桥公司以售房款直接清偿债务的权利，却转而继续要求对案涉房屋行使抵押权，势必影响已经支付价款的无过错购房者的利益，有失公平。
农行自贸区分行应当按照前述物权法规定的途径寻求救济，并自行承担因其过错而产生的不利后果。一审判决对黄惠英撤销14号判决维持的86号判决第三项中涉及天津经济技术开发区1号楼803室房屋部分的请求，予以支持，并无不当。
