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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
作者：闫拥军律师
笔者近期代理的多起建设工程案件，均涉及到实际施工人的问题，但是在研究过程中，发现争议较大，尤其是最高院、高院的判决也对此认定标准不同，最终判决结果相差比较大，笔者根据实践经验，对实际施工人的概念和权益予以梳理，供读者参考。
一、“实际施工人”的概念
最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法【2012】245号）第18条之规定：实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（冀高法【2018】44号）第29条之规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。“实际施工人”的定义应当是指在无效的施工合同中，实际完成建设施工的主体，以最终实际投入资金、材料和劳动力，并进行施工或组织施工为认定标准，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。而在施工过程中，仅仅提供劳务作业的劳务班组、具体施工人员等不能满足上述条件的主体，通常不认定为司法解释所指的“实际施工人”
二、施工人可以起诉的主体：发包人、转包人、违法分包人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
1、发包人：最高院认为，本解释的立法本意及司法实践看，本条的发包人应特指建设单位。
2、转包人、违法分包人：转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。实施转包或违法分包行为的承包人即属于转包人或违法分包人。
三、多次分包或者转包的实际施工人不能向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款
二O二一年五月十日最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复【(2021)最高法民他103号】：《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
四、关于转包人、违法分包人存在挂靠，如何承担法律责任
在建设工程施工合同中，如果存在挂靠人挂靠转包人，以转包人的资质承包发包人的工程，挂靠人是否也应该承担责任呢？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定："以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。"因此，实际施工人可以以挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但是该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。
经查阅，各地高院的司法解释，也有不同的解释：
1、实际施工人明知挂靠，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任；不明知的，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》47：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
2、挂靠人与被挂靠人承担责任。
福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》3：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
3、挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《江苏省高院关于建设工程施工合同纠纷的意见》【苏】第二十五条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
