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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
2020年9月18日，武汉东湖高新集团股份有限公司发布《第九届董事会第五次会议决议公告》，此次董事会会议审议通过了《关于武汉软件新城 1.1 期项目申请基础设施公募 REITs 的议案》，并于2020年9月22日，发布《关于开展基础设施公募 REITs 申报发行工作的公告》，公布了此次其就武汉软件新城 1.1 期项目申请基础设施公募 REITs的方案信息，具体如下：
（一）拟入池标的资产
公司拟选取的标的资产为武汉软件新城 1.1 期产业园项目，项目位于武汉市东湖新技术开发区花城大道 9 号，为东湖高新集团聚焦于软件和信息服务行业所打造的全产业链主题园区。
（二）交易结构
1、设立公募基金。由平安基金作为基金管理人向证监会申请注册东湖高新-平安产业园基础设施证券投资基金（暂定名）。取得注册文件后，由基金管理人进行公开发售，其中东湖高新集团或指定主体需参与本次基础设施基金份额战略配售，配售份额不少于20%。
2、设立资产支持专项计划。由平安证券股份有限公司作为管理人设立东湖高新-平安产业园基础设施资产支持专项计划（暂定名），公募基金募集成功后，由公募基金作为投资人认购东湖高新-平安产业园基础设施资产支持证券全部份额，专项计划正式设立。
3、收购项目公司股权。东湖高新集团作为标的资产现产权人拟将基础设施项目剥离至公司全资持有的项目公司（或以标的资产新设成立项目公司），由公募REITs基金通过专项计划等特殊目的载体向东湖高新集团购买项目公司全部股权，进而由公募REITs基金穿透取得基础设施项目完全所有权。
4、基础设施运营管理。东湖高新集团自行或指定关联方与基金管理人及项目公司等签订基础设施项目运营管理服务协议，聘请公司或公司指定关联方作为运营管理机构，负责基础设施招商运营、客户服务、物业维护维修等，并明确各方的权利义务、委托管理费用、人事安排等事项。
5、现金流分配的说明。项目公司的现金流通过支付股东借款利息、股东分红等方式直接或间接分配到私募基金或资产支持专项计划，再分配到公募基金，最终向公募基金投资人进行分配。同时，东湖高新集团自行或指定关联方作为基础设施运营管理机构，向项目公司定期收取运营管理服务费。
（三）产品要素
根据以上公示信息，该基金即为“公募基金+ABS+项目公司”模式，由具有公募基金管理资格的基金管理公司设立封闭式公募基金，公开发售基金份额募集资金，并将80%以上基金资产投向持有基础设施项目公司股权的单一基础设施资产支持专项计划（ABS），以此穿透取得基础设施项目所有权，并获取以该底层基础设施项目租金、收费等稳定现金流为基础的基金收益。
三、法律问题
（一）关于资产证券化中资产独立性的问题
《基础设施基金指引》规定基础设施基金采取的是“基础设施基金+ABS+基础设施项目公司股权”的三层架构，基础设施基金通过资产支持证券和项目公司等特殊目的载体穿透取得基础设施项目完全所有权或经营权利，并拥有特殊目的载体及基础设施项目完全的控制权和处置权。
基础设施项目公司、是一个以基础设施基金为唯一目的的独立法律实体，是基础设施基金交易结构的核心和中枢。通过设立SPV实现破产隔离，保证了基础资产现金流的稳定。
在东湖高新-平安产业园基础设施证券投资基金设立环节，武汉东湖高新集团股份有限公司需要将标的资产为武汉软件新城 1.1 期产业园项目转让给新设立的武汉东湖高新产业园发展有限公司。
《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》第四条做了明确的规定，“基础设施基金财产独立于原始权益人、基金管理人、基金托管人及其他参与机构的固有财产。原始权益人、基金管理人、基金托管人及其他参与机构因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基础设施基金财产不属于其清算财产。基础设施基金财产的债权，不得与原始权益人、基金管理人、基金托管人及其他参与机构的固有财产产生的债务相抵消。”
2018年8月6日，合肥市中级人民法院作出（2018）皖01执异45号裁定，以执行异议之诉裁定的形式进行对资产证券化项目资产的独立性进行了肯定。
根据中国资产证券化分析网的统计数据，目前存续的企业资产证券化产品主要以“资产支持专项计划”作为发行载体。
本文通过广州市中级人民法院关于立根融资租赁有限公司、金鹿（北京）公务航空有限公司、北京首都航空有限公司等其他案由执行审查类（2019）粤01执异272号执行裁定书，对资产独立性这一问题进行阐释。
法院认为，“关于国开证券对监管账户内被冻结的款项是否享有排除执行的权利。依照《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第五条规定：“因专项计划资产的管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，归入专项计划资产。因处理专项计划事务所支出的费用、对第三人所负债务，以专项计划资产承担。专项计划资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产。原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人因依法解散、被依法撤销或者宣告破产等原因进行清算的，专项计划资产不属于其清算财产。”第八条规定：“专项计划资产应当由具有相关业务资格的商业银行、中国证券登记结算有限责任公司、具有托管业务资格的证券公司或者中国证监会认可的其他资产托管机构托管。”
根据上述规定及专项计划的《服务协议》《监管协议》的约定，资产专项计划是根据相关法律法规设立的特殊目的载体，其资产经特定化具有独立性。根据相关规定，资产专项计划的资产独立于原始权益人，即使在原始权益人因依法解散、破产等被清算等情况下，专项计划资产亦不属于其清算财产。专项计划资产应当由具有相关业务资格的商业银行等资产托管机构托管，为资产支持证券持有人之利益对专项计划的相关资产的运作进行监督。国开证券委任首都航空作为专项计划的资产服务机构，提供与基础资产及其回收有关的管理服务。故涉案监管账户虽以首都航空的名义在监管银行北京银行×××支行开立，但该账户设立为专项计划资产管理所需，其款项来源于专项计划已受让的基础资产，该账户内的资金应归属于专项计划，独立于原始权益人首都航空。国开证券作为专项计划的管理人，其代表专项计划资产支持证券持有人，对涉案被冻结款项享有足以排除强制执行的权益。”
（二）关于资产转让给特殊目的公司的税赋问题
在REITs设立环节，武汉东湖高新集团股份有限公司需要将标的资产为武汉软件新城 1.1 期产业园项目转让给新设立的武汉东湖高新产业园发展有限公司，实现资产的风险隔离。在资产转让过程中，必然涉及需要承担企业所得税、增值税、土地增值税、印花税、契税（见下图）。但由于原始权益人武汉东湖高新集团股份有限公司和新设立的全资子公司武汉东湖高新产业园发展有限公司，且不属于房地产公司，通过分立或者划转的方式，可以享受目前的税收优惠政策，在其他REITS中的税收问题，对本项目而言，并没有太大的影响。
根据我国现行税收优惠政策，在东湖高新-平安产业园基础设施证券投资基金REITs设立环节，可以通过资产划转、分立等方式，享受到以下的税收优惠，而避免高额的税收。
1、企业所得税
根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）、《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）等文件的规定，如果转让方选择以资产划转、公司分立方式办理资产过户，暂不缴纳企业所得税。
2、增值税
根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告 2011 年第 13 号），公司选择资产重组通过分立方式办理资产过户则不征增值税。
3、土地增值税
根据《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2018〕57 号)的规定，如果公司选择资产重组通过分立方式办理资产过户的，对其将房地产转移、变更到分立企业，暂不征土地增值税。
4、契税
根据《关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2018〕17 号）的规定，公司依照法律规定、合同约定分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税。
作者简介：闫拥军：盈科全球总部合伙人、盈科北京管委会副主任，国家发改委PPP项目库法律专家，中国政法大学联合硕士导师
专业领域：地产、产业园区开发建设、基础设施建设、地产融资（基金、信托）。
马艺丹：盈科不动产投资信托基金（REITs）课题组成员、盈科地产律师团队成员。
专业领域：房地产、基础设施、法律顾问、PPP、金融证券等领域的诉讼及非诉讼法律事务
