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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
在当前推广运用政府和社会资本合作（PPP）模式过程中，政府和社会资本方均应遵循“规范运行、严格监管、公开透明、诚信履约”的原则，切实防范重大法律问题和风险，推进PPP规范发展。
盈科地产律师团队参与的PPP项目已经进入到实施阶段，针对实务运作中遇到的一些疑难、常见的100个问题进行了整理汇总，抛砖引玉，与社会各界共同探讨。
一、ppp项目合同中重大设计的变更和审核程序的调整，是否属于PPP项目合同实质性内容变更？
闫律师解答：ppp项目合同中重大设计的变更和审核程序的调整，不属于实质性内容变更。
我们从五个方面去分析实质性内容。
（一）法律规定
《中华人民共和国招标投标法》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
（二）司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
2018年10月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
（三）各地高级法院的司法解释
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第二条：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月发布）第十五条：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“黑白合同”中如何认定实质性内容变更：“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。”
（四）典型案例
最高人民法院2014年在审理四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷案中明确指出，在建设工程施工合同纠纷中，当事人双方后达成的协议是否对中标合同构成“实质性变更”应从合同变更的内容以及量化程度两个角度进行考量，如果后达成的协议没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，则应认定不构成“实质性变更”。
安徽省高级人民法院2017年在义城建设集团有限公司与巢湖市徽商森隆置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中指出，建设工程施工合同双方当事人在履行合同过程中就工程价款另行达成的补充约定，其中关于价款的约定与中标合同相比变化幅度不大，不属于大幅度让利，属于双方互利条款，且让利后的工程价款不低于施工成本的，不构成对工程价款的实质性变更。
（五）法律释义
全国人大常委会法工委编制的《中华人民共和国招投标法释义》对《招投标法》第三十九条“实质性内容”做了解释：“实质性内容”，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容。
通过对法律规定、司法解释、相关条文释义以及部分实际案例的研究，我们认为是否构成实质性内容变更的认定因素主要有三个：
第一，该内容的变更是否会对当事人的基本权利义务造成严重影响。实质性内容变更必须是重要内容发生了重大变更，导致当事人之间的基本权利义务失衡，并非是建设工程合同中的建设工期、工程价款等一旦发生变更，就认定为实质性变更；而是要根据具体合同情况予以判定，若只对工程价款稍有调整，价格差异在合理范围内，并且不足以对当事人的权利义务造成严重影响，不宜认定为实质性内容变更。
第二，该内容的变更是否会影响招投标公正，以至于损害其他投标人的合法权益。若是允许招标人与中标人可以随意订立其他协议来变更原合同的实质性内容，则是违背了招标的目的，使招标过程流于形式，对其他招标人而言也是不公正的。易言之，对于合同内容的变更是否构成实质性内容变更也应当考虑，该内容的变更是否会从根本上影响招标过程的公平公正。
第三，该内容的变更是否具有目的正当性。在合同订立以后，若客观情况与招标时发生了非不可抗力或商业风险导致的根本性变化，继续履行原合同对一方当事人造成极大的不利益，此时变更合同内容具有目的上的正当性，不宜认定为实质性内容变更。根据《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》规定：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”因此，客观原因导致的内容变更由于具有目的正当性不宜认为实质性内容变更。
因此，综合对当事人权利义务、招标公正性影响程度以及是否具有目的正当性三个因素考虑，针对重大设计变更的管理及施工图纸审核程序进行的变更，不属于实质性内容进行的变更。具体来说：
（1）可以对重大设计变更的管理程序进行调整
针对重大设计变更的范围、设计变更建议的提出、重大设计变更的程序和责任的相关内容进行变更，不属于 “对原合同内容的实质性修改”。
虽然PPP项目合同补充协议缩小原合同中约定的设计变更的范围内容，变更了原合同中对于设计变更的提出、程序等内容。但是，法律、法规、地方性法规等并未对重大设计变更的范围、提出和程序等内容进行明确规定和要求，建设工程等行业内也无明确标准规定。实际操作中，重大设计变更的范围一般根据项目建设内容、项目标的等具体因素，设计变更的提出事由、变更程序亦由协议双方自行予以约定。因此，补充协议对重大设计进行变更并未对当事人双方权利义务造成重大影响，也并不存在影响招标公正、损害其他投标人之故意，不宜认定为实质性内容变更。
（2）可以对施工图纸审核程序进行变更
《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。”根据该条例，建设单位应将施工图报送建设行政主管部门，由建设行政主管部门委托有关审查机构，进行结构安全和强制性标准、规范执行情况等内容的审查。
作为PPP项目合同中的政府实施机构，虽然在项目中代表政府，但并不能替代履行政府建设行政主管部门对施工图纸的审核职能。若原PPP合同约定要求实施机构对建设行政主管部门审核通过后的图纸进行二次确认，后由于项目技术要求高、工期较紧，不再进行二次确认，直接进行备案，是不违反法律规定的变更。由于施工图纸已经政府建设行政主管部门审核确认，实施机构不再进行二次审核，并不会影响施工图纸的合格达标。加之，对施工图纸审核程序进行变更属于程序性事项变更，对当事人之间的权利义务亦不会造成重大的影响。综上，补充协议对施工图纸审核程序进行变更是非实质性内容变更。
二、在PPP项目实施过程中， SPV项目公司涉及到项目中的设备设施采购，能否不经二次招标将设备采购直接发包给中标的社会资本方？
闫律师解答：社会资本方具有货物生产能力，不需要二次招标，直接发包给中标社会资本方。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（二） 采购人依法能够自行建设、生产或者提供；……”
《招投标法》第九条中提到的“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”，实际上为“采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力”，“提供”的范围只限定在服务提供，“生产”则是指货物生产。以货物采购为例，若是采购人具有货物生产能力，那就不用进行招标，可由其直接提供；若是从第三方购买货物而提供，不应包含在《招投标法实施条例》第九条规定的“提供”含义范围内，仍需进行招标。
因此，在PPP项目实施过程中，如果社会资本方具有自身生产设备的能力，在重要设备、材料等货物的采购，可以两标并一标,直接承包SPV项目公司的设备和货物的采购。
三、中标社会资本是否可以在项目所在地设立分公司直接承包PPP项目公司的施工工作？
闫律师解答：中标社会资本可以在项目所在地设立分公司具体承担施工工作。
根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。也就是说，项目公司设立以后成立分公司，分公司并非独立法人，分公司所实施的工程建设等行为，最终结果仍然由项目公司承担。即使是由分公司完成具体的工作，项目公司仍然要对此项目负责，也就是说项目公司并不会因为设立分公司而脱离项目。从这一点看，项目公司设立分公司进行具体施工并不违反招标人与中标人之间的合同约定。
因此，在现行法律框架下允许由中标社会资本分公司直接承包SPV项目公司的工程。
四、PPP项目公司（SPV）的股东是否可以参与SPV的招标？
闫律师解答：中标社会资本方作为项目公司的股东不存在影响招标公正性的，可以参与投标。
根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”因此，对于PPP项目公司的股东能否参与项目公司的招标活动这一问题，主要在于如何理解“利害关系”和“影响招标公正性”。
一般认为，投标人与招标人之间存在控股关系，则属于利害关系。但是，从《招投标法》实施条例〉第三十四条来看，不能参与投标需要具备两个条件，一是利害关系，二是这种利害关系影响到招标公正性。
首先，法制办财金司和发改委法规司颁布的《招投标法实施条例释义》对该条解释是：“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”
其次，根据财政部政府采购信息公告第624号所涉及的案例，财政部的结论是“仅依据供应商与采购人存在控股关系，不能证明属于《中华人民共和国政府采购法》及相关法律法规规定的禁止供应商参与投标的情形。”
在招标过程中，不能仅依据项目公司的股东与项目公司的控股关系而否定其投标资格。
如何认定这种利害关系是否会影响到招标公正性，我们认为需要从招标条件、招标方式的选取、评标委员会的组建等方面进行考察，只要招标人在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取等招标的各个环节，对每一位投标人均做到公开、公平、公正，并没有任何证据明显显示对其他单位不公，在这样的情况下，是可以允许有利害关系的潜在投标人投标的。
因此，项目公司的股东与项目公司存在利害关系并不必然导致其不具有投标资格，因此中标社会资本方不存在影响招标公正性的条件，可以参与投标。
闫拥军律师
盈科全球总部合伙人
盈科（北京）管理委员会副主任
国家发改委、财政部PPP专家库法律专家
“legal 500”2016年、2018年度房地产与建设工程领域推荐律师
