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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
闫拥军律师 北京盈科高级合伙人
内容摘要：国有土地建设用地使用权出让土地容积率调整，包括出让土地容积率上调和下调两种形式。因政府原因调整出让土地容积率指标，调整后的出让土地经评估后，应增加土地出让金的，土地受让方应该补交；应减少土地出让金的，财政部门应该予以退还。
关键词：建设用地使用权 出让 容积率调整 出让金
一、土地容积率概述
（一）土地容积率的概念
土地容积率通常被称为建筑面积毛密度，是指土地地上总建筑面积与用地面积的比率。土地容积率的概念并不见诸于法律，而散见于有关规章或规定。2012年，住房和城乡建设部颁布的《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》（建规【2012】22号）对容积率概念作出界定，即“容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值”。
（二）容积率调整问题的提出
土地用途、建筑密度、高度、容积率和基础设施完善程度等，是影响土地价格的主要因素。在住宅的开发中，容积率是影响地价最重要的因素之一。一般情况下，土地市场规范、区域经济活跃、土地需求量大、供求矛盾突出的区域，容积率对地价影响程度越大；反之则反。[1]
针对商业、住宅用地，开发商在确定容积率时必须权衡两方面因素：一方面，消费者对于不同容积率的住宅购买意愿。高容积率会损失开放空间、绿地面积以及住宅的隐私性，导致住宅的价值下降，从而降低小区内房地产的价格；即，当容积率提高时，消费者愿意付出的单位面积的价格是下降的。另一方面，容积率如何影响地块新增住宅数量及其单位价格，即容积率的上升在多大程度上能增大土地上所建的建筑物的数量所带来的收益。
二、土地容积率调整政策
出让土地容积率调整包括出让土地容积率增高和降低两种形式。根据相关法律法规和政策，国有建设用地使用权出让前后，土地容积率的调整应当符合法定程序，满足相应法定要件。
（一）国家规定
《城乡规划法》明确规定了出让土地规划设计条件的确定和变更。国有土地使用权在出让前应当制定控制性详细规划，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。
住房和城乡建设部《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》（建规【2012】22号）第七条列举了申请调整容积率的法定事由：（1）因城乡规划修改造成地块开发条件变化的；（2）因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要导致已出让或划拨地块的大小及相关建设条件发生变化的；（3）国家和省、自治区、直辖市的有关政策发生变化的；（4）法律、法规规定的其他条件。
同时，住房和城乡建设部《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》（建规【2012】22号）主要在第六条、第八条和第九条规定了国有土地使用权出让前、后，调整容积率的法定程序。针对本文讨论的国有土地使用出让后，拟调整的容积率符合出让地块控制性详细规划要求的，应当符合以下程序要求：（1）建设单位或个人向城市、县城乡规划主管部门提出书面申请报告，说明调整的理由并附拟调整方案，调整方案应表明调整前后的用地总平面布局方案、主要经济技术指标、建筑空间环境、与周围用地和建筑的关系、交通影响评价等内容；（2）城乡规划主管部门应就是否需要收回国有土地使用权征求有关部门意见，并组织技术人员、相关部门、专家对容积率修改的必要性进行专题论证；专家论证应根据项目情况确定专家的专业构成和数量，从建立的专家库中随机抽取有关专家，论证意见应当附专家名单和本人签名，保证专家论证的公正性、科学性。专家与申请调整容积率的单位或个人有利害关系的，应当回避；（3）城乡规划主管部门应当通过本地主要媒体和现场进行公示等方式征求规划地段内利害关系人的意见，必要时应进行走访、座谈或组织听证；（4）城乡规划主管部门依法提出修改或不修改建议并附有关部门意见、论证、公示等情况报城市、县人民政府批准；（5）经城市、县人民政府批准后，城乡规划主管部门方可办理后续的规划审批，并及时将变更后的容积率抄告土地主管部门。
国有土地受让方应当按照依法确定的控制性规划设计条件进行建设，确需改变土地容积率等规划设计条件的，应当满足两个要件：内容合法、程序合法。即符合法定内容，并依法定程序取得有关政府主管部门的批准。经政府主管部门批准后，承担相应法律责任（如补交土地出让金），产生变更出让土地容积率的法律效力。
（二）地方规定
各地方层面规定与国家层面规定类似，也对调整容积率的法定事由、法定程序和法律责任予以明确。由于地方相关规定较多，并且绝大多数规定与住房和城乡建设部《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》（建规【2012】22号）相同，故在此仅部分列举不同规定。
关于土地容积率调整，《鸡西市建设用地容积率管理办法》第十条指出以“不影响国家利益和公众合法权益”为前提。《扬州市市区经营性建设用地容积率管理办法》第六条也指出以“不影响国家利益和公众合法权益”为前提。陕西省《建设用地容积率管理规定》第五条“有下列情形之一，可以对容积率作出调整：（1）城市、镇总体规划发生重大变更，需要对控制性详细规划进行修编的；（2）重大建设项目，对控制性详细规划控制地块的功能与布局产生重大影响，容积率等建设用地使用强度需要调整的。”
地方规定不仅依法细化了住房和城乡建设部《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》（建规【2012】22号）的原有内容和程序要求，还有部分地方依法制定了详细的容积率指标计算规则，如陕西省《建设用地容积率管理规定》。不过，无论国家规定、地方规定，绝大多数条款中的容积率调整均特指出让土地容积率上调补交土地出让金，未涉及出让土地容积率下调退还土地出让金。土地容积率下调退还土地出让金，缺乏明确的法规和政策支持，导致土地受让方的利益难以得到平等保护。这一难题在理论界和实务界都亟待解决。
三、容积率调整差价平衡模式
（一）容积率调整模式的概念
“容积率调整差价平衡模式”是笔者提出的新概念。容积率调整差价平衡模式，是指因政府原因调整出让土地容积率指标，调整后的出让土地经评估后，调整差价正值的，由土地受让方补缴土地出让金；调整差价为负值的，由财政部门退还土地出让金模式。
（二）容积率上调与土地受让方补交土地出让金
1. 法律、政策规定
现行法律和行政法规中均未对建设单位调整容积率应否补交土地出让金问题作出明确规定，仅是国务院及国务院有关部门所发布的通知中明确规定出让土地改变容积率的，应按规定补交不同容积率的土地差价。如国务院于2001年5月30日颁布的《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发【2001】15号）第二条规定：“对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发【2010】204号）第四条，经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补交的土地出让价款。自此，行政法调整下的补地价行为，有了比较明确的规定，即以楼面地价思路解决上述问题。国土资源部土地利用管理司以复函形式《关于房地产用地调整容积率后补交地价款有关问题的函》，明确了楼面地价如何确定的问题，其基本方法是在评估期日新容积率规划条件下的楼面地价、评估期日原容积率规划条件下的楼面地价、原出让时楼面地价期日修正到评估期日的修正值三者中择高确定。
在地方层面上，国内多个省市出台了容积率调整的管理规定。如《宁波市经营性建设用地容积率调整管理办法（草案）》（甬政办发【2010】171号）第九条“经批准调整容积率的，应补交土地出让金”。江苏省《扬州市市区经营性建设用地容积率管理办法》（扬府规【2010】3号）第八条“地块容积率增加后，新增加的建筑面积应补交相应土地出让金。”另外，常州市、临汾市、无锡市、朝阳市等市人民政府也出台了并实施了出让土地容积率调整的规定，这些文件均规定，依法进行出让土地容积率上调的，均由土地受让方补交土地出让金。
2. 实践情况
由于国家层面和地方层面法规、政策的调整，上调容积率补交土地出让金具备了合法性、合规性，故实践中较为多见。常见的因上调容积率补交土地出让金的评估方法有以下几种：
（1）按原出让合同的楼面地价为标准计算应补交的土地出让金。如：《江苏常州市关于明确超容积率建设项目补缴土地出让金标准的通知》,《永州市中心城市经营性建设用地规划容积率调整管理办法》,《岳阳市经营性建设用地容积率管理办法》。
（2）按批准调整容积率时新旧条件下的土地市场价格的差额为应补交额。如:蚌埠市人民政府《关于调整国有出让土地容积率等规划条件及补缴土地出让金的意见》,《徐州市市区经营性建设用地规划容积率调整管理规定（试行）》,《朝阳市经营性建设用地规划容积率调整管理规定》，《南宁市出让土地容积率提高暂行办法》。
（3）针对批准调整容积率时间与原出让时间的跨度规定不同的处理方法:未超过一定年限的，按原出让楼面地价计算应补交额；超过一定年限的，按第（二）种方式计算应补交额。如:福建省建设厅、国土资源厅《关于加强房地产开发项目容积率管理的意见》，《无锡市市区经营性建设用地规划容积率调整管理规定》，南京市国土资源局《改变原用地条件补交土地出让金实施细则》。
（4）按向国土部门补办手续时的土地评估价格计算应补交的土地出让金。如:《海口市超容积率用地管理规定》，《金华市区经营性用地提高容积率规划管理暂行规定》。
（5）制定类似基准地价的补交土地出让金的标准，按补交标准计算应补交额。如《银川市建设项目增加容积率补缴土地出让金的暂行规定》中按不同区域（兴庆区、金凤区、西夏区）、不同用途（商业服务、办公、住宅）分别规定了每平方米补缴土地出让金的标准。
由上所见，各地在调整容积率补交土地出让金问题的规定上差异较大。由于第一种方法计算简单，无需再进行土地市场价格评估，成本也较低，故较早制定容积率管理规定的地方采用该方法的比较多。但随着近年来土地市场价格的一路飙升，国家和地方加强了对调整容积率的监管和治理力度，越来越多的地方逐渐规定了第二、三种方法，即按照按原出让合同的楼面地价为标准计算应补交的土地出让金的地方越来越少，而按照批准调整容积率时新旧条件下的土地市场价格的差额计算应补交的土地出让金的地方越来越多。在全国统一规定出台之前，建设单位依法定条件和法定程序调整容积率之后，只能根据各地所制定的相关规定来确定应补交的土地出让金。
（三）容积率下调与政府退还土地出让金
截至目前为止，笔者搜索到的国家层面和地方层面相关规定和实例，鲜有讨论出让土地容积率下调，政府是否应当向土地受让方退还土地出让金这一问题的。只有云南省昆明市相关政策对此问题作出了较为明确的规定。
1. 法律、政策规定
目前只有云南省《昆明市稳增长促发展若干政策措施》（昆政发【2016】13号）第23条明确规定“已出让地块容积率调整的，各地块需调整的土地出让价款经评估后，调整差价为正值的由企业补交，调整差价为负值的由财政退还，退款额度不大于补交额度。城中村以外的其他已出让地块，因重大基础设施建设等原因，政府要求调整地块规划容积率指标或用途的，经评估后，调整差价为正值的由企业补交，调整差价为负值的由财政部门退还；由企业提出经政府批准调整规划容积率指标或用途的，经评估后，调整差价为正值的由企业补交，调整差价为负值的不予退还”。该文件规定，在一定条件下，出让土地容积率调整差价为负值的由财政退还给土地受让方。
2. 实践情况
实践中，出让土地容积率上调，土地受让方补交相应的土地出让金的情况比较普遍。但是，容积率下调，政府向土地受让方退还相应的土地出让金的做法，在实践中也鲜有采用。主要有两个原因：其一，缺少基本的法律、法规和政策依据。其二，与容积率上调补交土地出让金的相同，由于影响参数过多，定量刻画存在一定不确定性，这样也使得补交和退还土地出让价款评估均存在一定的难度。
笔者认为，土地容积率调整，应增加土地出让金的，土地受让方应该补交，应减少土地出让金的，财政部门应该予以退还。这是民事法律公平原则的要求，但并非容积率的调整必然产生补交或退还土地出让金的法律责任。
笔者主张土地出让人和受让人遵循公平原则的同时，也要重申一点：基于前文对容积率调整与土地价格变化规律的分析，容积率下调，并非绝对导致土地商业价值的下降，故不可将容积率下调作为土地出让方退还土地出让金的充分条件。实践中要根据土地价格专业评估机构的核定，应补交时才补交，应退还时才退还。
参考文献
[1]单胜道，尤建新.容积率对地价的影响规律分析[J].长安大学学报（社会科学版），2003，5（1）：52-54.
[2]陈琳.最佳容积率的确定[J].技术经济，1996，15（11）：55-56.
作者闫拥军简介：
闫拥军律师，盈科高级合伙人、中国PPP项目金牌律师、盈科（北京）业务指导委员会主任、国家发改委、财政部PPP项目双库法律专家、中国政法大学联合硕士导师
专业领域：地产、产业园区开发建设、基础设施建设、地地产融资（基金、信托）。
