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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
国务院法制办、国家发改委和财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》国务院法制办、国家发改委和财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》21日对外发布，向社会各界征求意见。
盈科律师事务所高级合伙人闫拥军律师通过认真学习《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，在学习中，有一些思考，与社会各界同仁予以交流，敬请批评和指正。
基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）
【盈科PPP意见】
本条例采用政府和社会资本合作，无疑充分考虑政府部门之间争议角度予以确定的名称，但是政府和社会资本之间的合作范围过于宽泛，如特许经营、购买服务、股权合作等方式。
特许经营包括商业特许经营和基础设施特许经营。国务院已经发布的《商业特许经营管理条例》，另外在2015年国家发展和改革委员会、财政部发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，考虑法律、行政法规的稳定性与连续性，针对基础设施和公共服务领域，我们认为使用《基础设施和公共服务领域特许经营管理条例》更为准确和科学。
本文为理解方便，在解释时，对特许经营和PPP没有区分，两者互用。
第一章总 则
第一条 为了规范政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
【盈科PPP意见】
本条中保障公共利益和社会资本方的合法权益，社会资本方是一个主体，公共利益不是主体，而且公共利益一定的是合法利益，没有非法利益，两者放到一起予以保障文字不通顺。
为规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本之间的特许经营活动，提高公共服务供给的质量和效率，维护公共利益，保障社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
【盈科PPP意见】
第一、不论PPP，还是特许经营，政府和社会资本合作的核心是政府通过授权的方式，给予社会资本方在基础设施和公共服务领域进行投资、建设、运营， 所以在定义中必须予以体现；
第二、双方订立协议明确各自的权利和义务，本条使用“协议”，而没有使用合同的概念，在我国立法领域，协议多用于国家、政府主体、国际机构之间的涉外性质的法律法规。而国内政府和社会主体之间，均是使用合同一词。
“明确各自的权利和义务”，既然是协议，属于双方约定，而非“明确”双方既然合作，在此以“各自”一词无法体现合作，使用“双方”比较妥善。
建议修改如下：
本条例所称特许经营，是指在基础设施和公共服务领域，政府采用竞争性方式依法授权社会资本方，通过合同约定双方的权利和义务。由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。
第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
【盈科PPP意见】
第一、条例的原则的重要性 。原则属于条例比较重要的部分，一般应在条例的前部，本条放到第五条偏后，建议放到第三条。例如合同法将原则放到合同法的第三条。
第二、条例遵循原则的主体不能是项目，而是在实施特许经营活动中遵循原则。
在基础设施和公共服务领域实施特许经营，应当遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明和公共利益优先的原则。
第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。
【盈科PPP意见】
PPP项目，主要鼓励社会私人资本参与PPP项目，在条例中，应该予以鼓励和引导，否则目前多数国有企业参与PPP项目，不是PPP的发展方向。
国家保障各种所有制形式的社会资本方公平参与特许经营的市场竞争、同等受到法律保护，引导和鼓励非公有制社会资本方参与在基础设施和公共服务领域的特许经营项目（以下简称特许经营项目）。
第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。
政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。
国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
第二章合作项目的发起
第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。
公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
【盈科PPP意见】
在实践中，主管部门提出采用特许经营模式，一般确定实施机构，开展特许经营项目实施方案编制工作。本条应该确定实施机构。
具体修改建议如下：
县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以向县级以上人民政府提出拟采用特许经营模式的的基础设施和公共服务项目。
县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施的相关工作。
公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
【盈科PPP意见】
1、在实践中，实施方案一般由实施机构聘请第三方咨询机构，开展实施方案编制工作。
2、并不是所有的项目实施方案，都需要征求潜在社会资本方的意见。
具体修改建议如下：
对拟采用特许经营模式的基础设施和公共服务项目，实施机构应当拟订特许经营项目实施方案。特许经营项目实施方案应当包括下列内容：
（一）特许经营项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）特许经营项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）特许经营项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）特许经营项目期限届满后项目资产的处置；
（七）实施机构认为应当明确的其他事项。
实施机构拟订特许经营项目实施方案，可以征求潜在社会资本方的意见。
第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
【盈科PPP意见】
本条仅有财政承受能力的评估，但没有提及“物有所值”评估，虽然社会各界认为目前物有所值，流于形式，但不可否认，物有所值是开展PPP项目的前提，不能因为物有所值在执行中产生问题，而将其废弃。目前PPP项目物有所值已经深入人心，立法应该是引导PPP项目积极发展，因此本条建议增加物有所值评价。
具体修改建议如下：
实施机构拟订特许经营项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用特许经营的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用特许经营模式。
第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
【盈科PPP意见】
第一、根据第九条的意见，PPP项目的实施机构应该在实施方案之前，就已经确定。
第二、本条第一局已经审核同意，后一句又进行联合评审，应予以调整。
实施机构拟定的特许经营项目实施方案报本级人民政府，本级人民政府应当组织有关部门对特许经营项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的“特许经营项目实施方案，由项目实施机构向社会公布。
第三章合作项目的实施
第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
【盈科PPP意见】
第一、本条 “政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案”，政府实施机构中的政府无需写明，在其他法律法规中，均是“实施机构”；“应当”无需强调，可以省略。
第二、法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。可以简化为“法律、行政法规对选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。”
第三、关于本条例的原则已经在本条第一章总则中明确，另外“有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升”也不是原则，是实施PPP项目的范围和目的。
实施机构根据经审核同意的特许经营项目实施方案，结合特许经营项目的特点和建设运营需要，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。
法律、行政法规对选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
【盈科PPP意见】
建议本条修改如下：
实施机构应当与依法选定的社会资本方签订特许经营合同。特许经营合同应当符合招投标、竞争性谈判等文件。
需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的社会资本方签订初步合作合同，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营合同。
第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）合作项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
【盈科PPP意见】
本条与第十四条前后矛盾。第十四条要求实施机构直接和项目公司签署合作项目协议，而不和社会资本方签署合作项目协议。在协议中，明确项目公司的注册资本、股权结构、股东变更限制，这对于社会资本方没有任何的约束力。此处条例起草者的本意：需要成立项目公司的，在实施机构选择社会资本方后，仍要签署初步合作协议，对社会资本方对项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任予以约束。
（一）特许经营项目的名称、内容；
（二）特许经营项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）特许经营项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）特许经营项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）特许经营合同变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，实施机构与社会资本方签订的初步合作合同应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
【盈科PPP意见】
鉴于2015年，发改委等六部委制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定允许超过特许经营权期限超过30年，而实践中，确实有项目需要超过30年的期限，为了避免朝令夕改和实践需要，可以准许超过30年，只是在程序上应该更严格一些。
建议本条修改如下：
特许经营期限应当根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；
对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目，经上一级政府批准，可以超过前款规定的特许经营期限。
法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。
由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。
第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
【盈科PPP意见】
建议本条修改如下：
特许经营项目的土地使用权、设施、设备以及项目收益权和融资款项不得用于实施特许经营项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。
合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
立法应言简意赅，通俗易懂，在本条例中已经明确“诚实守信”的原则，在此，没有必要再用一个新名词守信践诺，该词也多用于政府文件中，作为一种机制。
政府和社会资本方应当诚实守信，全面履行特许经营合同约定的义务。
特许经营合同的履行，不受行政
