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Lawyer perspective |
| 律师观点 |
作者：闫拥军律师——盈科（北京）业务指导委员会主任、国家发改委PPP项目库法律专家
【典型意义】
产业园区合作开发方案设计的关键，是双方交易结构的设计或者合作模式的搭建，科学地设计双方之间的交易结构，使双方各自拥有的土地、资金、技术、管理、品牌等生产要素进行优化组合，使不同资源的拥有者实现了优势互补、资源共享，最终实现互利共赢的结果。合作开发房地产的基本合作模式有两种，协议合作模式和新设公司模式，本文仅针对新设项目公司合作开发的方案设计与权益保障进行研究和探讨。
方案的设计，主要考虑如何在规避法律风险的基础上，实现彼此利益最大化，达到双方合作共赢，保障项目顺利进行，是律师应当追求和达到的法律效果。
【项目简介】
委 托 人：北京中威房地产开发公司
项目名称：旅游文化产业园区项目合作开发方案
项目简介：北京浩楠房地产有限公司（以下简称浩楠公司）系湖南某旅游文化产业园区项目开发的项目公司，现该项目处于土地整理阶段，由于浩楠公司出现资金困难，项目陷于停滞。
2015年8月，为解决旅游文化产业园区开发资金困难，浩楠公司与北京中威房地产开发公司（以下简称中威公司）达成《投资合作开发协议书》：
1、中威公司以其控股的北京顺达创业投资公司（以下简称顺达公司）名义出资入股浩楠公司，受让浩楠公司其他股东共计45%的股权，成为浩楠公司的控股股东；
2、中威公司主要负责土地整理，土地整理完毕取得土地溢价后，即退出项目，并由其他公司接手下一步的土地二级开发等阶段；
3、为保证该项目连贯性，双方还约定顺达公司不得在此项目结束前任意转让其所持浩楠公司的股份。
不久，北京建隆置业发展有限公司（以下简称建隆公司）表示欲与中威公司合作，在土地整理阶段结束后参与旅游文化产业园区项目中的二级开发，但中威公司要求建隆公司在土地整理阶段预先给付资金。
【客户需求】
中威公司委托北京盈科律师事务所闫拥军律师，针对建隆公司对旅游文化产业园区开发项目二级开发阶段的转让以及双方合作事宜，设计产业园区合作方案，并作出法律分析报告，中威公司要求合作方案既能保证中威公司顺利获得土地一级开发阶段后的土地溢价收益，又能在土地一级开发阶段预先获得建隆公司注入资金的支持，同时要控制在《投资合作开发协议书》约定的顺达公司不得在此项目结束前任意转让其所持有浩楠公司的股份。
【操作方案】
本项法律服务是为委托人中威公司在旅游文化产业园区开发过程中项目转让与合作方案。难点在于既要保证中威公司顺利取得土地整理阶段后所获溢价，又要保证建隆公司在土地整理阶段提前注入资金的安全性。
根据中威公司提供的材料及与该公司的交流，闫拥军律师认为中威公司可以通过转让顺达公司股权的方式，来实现与建隆公司的合作。并就此设计了两种股权转让的方案——股权分步转让方案和借款后转股权方案，明确了两种方案的具体流程、潜在的优缺点，指出了方案实施过程中可能会遇到的有关法律问题，并提出了对应解决方案。
最终，中威公司选择股权分步转让方案，即股权分步转让方案来实现与建隆公司的合作，目前，双方合作愉快，旅游文化产业园区项目也已经顺利进入到土地二级开发阶段。
股权分步转让方案：中威公司先向建隆公司转让顺达公司40%的股权，建隆公司给付中威公司全部股权转让资金；待土地整理阶段完成，中威公司获得土地整理溢价后，中威公司再向建隆公司转让顺达公司剩余60%的股权，最终建隆公司拥有顺达公司100%的股权，建隆公司通过其控股的顺达公司参与旅游地产项目二级开发。
1、准备阶段
建隆公司和中威公司研究分步股权出售和收购的可行性，双方相互进行尽职调查工作，并对相对方的经济实力经营能力进行研判。
（1）建隆公司和中威公司进行实质性的协商和谈判。
（2）双方签订《整体框架性协议》，对分步股权转让事宜做出整体约定，包括对公司债权债务的承担以及缔约过失责任做出约定。
（1）建隆公司与中威公司根据《整体框架性协议》的约定，签订《股权转让协议》[1]，转让顺达公司40%股权。中威公司以顺达公司剩余60%的股权为《股权转让协议》提供担保。建隆公司支付中威公司股权转让金。
（2）修改公司章程[2]。根据第一部分股权转让的情况，修改公司章程中规定的股东姓名（名称）、出资额、出资时间及出资方式。
（3）更换出资证明书[3]。公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书。
（4）修改股东名册[4]。修改股东名册中记载的股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号等事项。公司股东名册的变更登记是股权转让中权利变动的分界点，股东名册变更后，受让人中威公司才为股权的真正享有人。
（5）将新修改的公司章程、股东及其出资变更等向工商行政管理部门进行工商变更登记。根据《公司登记管理条例》第三十五条[5]规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。
4、实施土地整理阶段
由中威公司通过顺达公司完成土地整理阶段，并取得土地溢价收益。
（1）完成土地整理阶段后，建隆公司与中威公司根据《股权转让协议》的约定，将中威公司持有的顺达公司剩余60%股权转让给建隆公司。如顺达公司有其他股东，需征询其他股东，取得半数以上的同意。
（2）修改公司章程，方法同阶段3。
（3）更换出资证明书，方法同阶段3。
（4）修改股东名册，方法同阶段3。至此，建隆公司成为顺达公司的控股股东。
（5）将新修改的公司章程、股东及其出资变更等向工商行政管理部门进行工商变更登记。方法同阶段3。
6、土地二级开发阶段
进入土地二级开发阶段后，中威公司通过已由其控股的顺达公司开展项目二级开发并取得收益。
股权转让是市场主体之间进行各种经济交往的常用手段，但是如果不按照法律规定的方式转让，就有可能使股权转让行为无效并导致各种法律风险，无法达到股权转移的效果，乃至给双方造成不必要的损失。因此，需要根据《公司法》等法律法规的规定，完整地策划方案实施的具体步骤，并针对可能出现的风险做出预估性的筹划。
《公司法》第七十一条[6]规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。本所了解到，根据目前项目的情况，由于浩楠公司的其他股东不同意中威公司退出项目、改由建隆公司进行土地二级开发，因此中威公司选择了转让子公司顺达公司股权的方式，间接转让项目权益。这种方式从法律上避开了《公司法》第七十一条的限制，是实现转让目的较为可行的方式。
不过这种间接转股的方式也存在着风险。这种风险在于，通过转让子公司股权转让项目权益，这一交易行为的法律效力尚无定论，有可能被认为属于恶意规避《公司法》关于其他股东权益的规定而被认定无效。本次交易中，中威公司控股的顺达公司为浩楠公司的股东之一，浩楠公司尚有其它股东且数量占优。如果这些相关方不同意此次交易并提起诉讼，有可能得到法院的支持。一旦发生这种情况，将会导致预期的交易无法达成，并造成很大的损失。
从法理上讲，这种可能性确实存在。《公司法》第七十一条目的在于保障有限公司的人合性和封闭性。从上述七十一条条文中可见，股东的否决权和优先购买权具有法定性、专属性，是一种附条件的形成权和期待权。而间接出让的交易模式具有与直接出让相同的交易目的，也会导致同样的后果，会对其他股东的权益造成损害，这种交易有可能被认为存在主观恶意。《合同法》第五十二条[7]规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”，由此，这种交易存在被法院认定无效的可能。
本次交易中的这种情形，与著名的“上海外滩地王案”存在着相似之处。“上海外滩地王案”涉及的是股东的母公司转让对该股东的股权，涉及其他股东的优先购买权和否决权。此案一审判决（（2012）沪一中民四（商）初字第23号）已经认定这种间接出让的交易模式损害了其他股东的权益而被认定无效。可见这种风险是确实存在的，在作出决策前，贵司应当根据浩楠公司其他股东的具体情况，评估这一风险的大小。
二、受让方履行不能的风险与退出机制
此方面的风险即为合同实际履行过程中的风险。中威公司作为原股东，最大的资金风险是受让方拖延支付转让价款。这将使中威公司的合法权益得不到有利保障。即便可以通过诉讼维权，诉讼也将旷日持久且未必有效。作为分步股权转让方案，如果在第一阶段的转让完成后，建隆公司因缺乏后续资金或其他原因，无法进一步完成整体的转让，必将使双方陷入困境。中威公司作为转让方，会因顺达公司的治理结构出现变动，而无法做出进一步的动作，例如将项目再行转让。
针对这种风险，本所建议：
首先，中威公司应在转让前对相对方的资信情况做出全方位的评估，保证其具有完整的支付能力和交易诚意，最大限度地规避风险；
其次，在转让的两个阶段争取约定由受让方提前支付全部或大部分股权转让款再办理股权变更登记，且在谈判阶段尽量提高转让的第一阶段的支付比例；
再次，为了防范受让方不履行支付股权转让的对价的风险，股权转让合同应明确约定定金罚则或违约赔偿的范围、违约赔偿的计算方法，贵司可要求受让方做出保证或提供担保；
最后，双方可在合作中制定退出机制，即在《整体框架性协议》中约定回购条款，规定在无法顺利完成土地整理阶段或双方认为的其他可能导致风险的情况下，贵司可回购建隆公司已经收购的股权。这也可以防止由受让方引起的其他可能导致项目陷入困境的情况。
第一阶段股权部分转让后，有可能发生中威公司与建隆公司因持股比例相对均衡，导致表决权无法形成绝对优势，从而给项目的进展造成障碍的风险。为解决这一风险，可以根据《公司法》第三十四[8]条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第四十二条[9]“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”可在章程中，通过约定分红的比例和方式以及对股东会的表决模式进行约定，达到公司虽然转让股权，但不影响公司控制权和经营管理权，为公司的顺利退出做好风险防范。
在股权转让中，双方都较为关心目标公司债权债务问题。债权包括目标公司所拥有的一切形式的债权。如果对这一问题约定不明，很容易导致争议与诉讼，尤其本案中目标公司的债权关系较为复杂。
因此，在《股权转让合同》签订过程中，中威公司需注意根据实际情况，在合同中明确相关债权债务归属，通过陈述保证条款、担保条款的设计，打消购买方的担忧，保证项目的顺利进行。
作者闫拥军简介：
闫拥军律师，中国PPP项目金牌律师，盈科（北京）业务指导委员会主任，国家发改委PPP项目库法律专家，中国政法大学联合硕士导师。
专业领域：地产、产业园区开发建设、基础设施建设、地产融资（基金、信托）。
[2]《公司法》第七十三条依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
[3]《公司法》第七十三条依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
[5]《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十五条 公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。
[6]《中华人民共和国公司法》第七十一条
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
[7]《中华人民共和国合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[8]《中华人民共和国公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
[9]《中华人民共和国公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。
